梁某、河津市政工程有限公司等澹台某、师某建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

运城市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）晋08民终1685号

上诉人梁某与上诉人河津市政工程有限公司、原审被告澹台某、师某建设工程分包合同纠纷一案，运城市盐湖区人民法院于2017年4月20日作出（2015）运盐民初字第2170号民事判决书。被告河津市政工程有限公司不服，提出上诉。本院于2018年4月11日作出（2018）晋08民终492号民事裁定书，撤销原判，发回重审，运城市盐湖区人民法院于2018年9月30日作出（2018）晋0802民初4357号民事判决书，原告不服，提出上诉。本院于2019年9月30日作出（2019）晋08民终1165号民事裁定书，撤销盐湖区人民法院（2018）晋0802民初4357号民事判决书，发回重审。运城市盐湖区人民法院于2021年2月3日作出（2020）晋0802民初68号民事判决，梁某、河津市政工程有限公司均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人梁某及其代理人王某1、上诉人河津市政工程有限公司代理人赵某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。        

梁某上诉请求：一、请求依法撤销原判第一项，改判被上诉人河津市政工程有限公司从2014年4月30日工程交工之日起支付利息（原判决是从2015年7月28日起诉之日计付利息）约2万元。二、请求依法撤销原判第三项，改判驳回被上诉人要求上诉人支付118311元修复费用及鉴定费10000元的诉讼要求。三、改判澹台某，师某对被上诉人应当支付给上诉人的工程欠款承担连带清偿责任。四、请求判决被上诉人河津市政工程有限公司和原审被告澹台某，师某共同承担本案一、二审全部诉讼费用。         事实与理由：         一、原审被告澹台某，师某，借用被上诉人河津市政工程有限公司的资质和营业执照，承包了运城市盐湖区中城贸易公司的家属住宅楼工程，所有的工程款均未汇入河津市政工程公司，而是由澹台某，师某个人收取。此行为不仅仅扰乱了建筑市场秩序而且还造成国家税收大量流失。但，一审判决认定为，河津市政工程有限公司委托被告澹台某与山西省运城市中城贸易公司签订《建设工程施工合同》，澹台某的行为系职务行为。故，澹台某不应承担应付原告工程款的责任。但是，河津市政工程公司从未没有派驻该项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，也未履行任何管理义务。同时，澹台某，师某并未提供河津市政工程有限公司与其签订的《劳动合同书》，也没有提供河津市政工程有限公司的项目责任人的任命书，更未提供河津市政工程公司为其发放工资及缴纳五险一金等相关劳动关系的证据。事实真相是河津市政工程公司只收取管理费，将以其名义承包的工程全部交给澹台某、师某个人施工、个人获利、个人收取工程款。故，一审判决澹台某，师某不承担连带给付责任是错误的。 ; ;     二、原审被告澹台某，师某借用被上诉人河津市政工程有限公司的营业执照和资质，与运城市盐湖区中城贸易公司签订的《建设施工合同》，约定的竣工日期是2014年4月30日。在此之前上诉人与被上诉人约定的抹灰工程分包合同早已履行完毕。故，应付上诉人的抹灰工程款，应当从2014年4月30日开始计算利息。 ; ;     三、中城贸易公司住宅楼工程，2014年4月30日已由五方主体竣工验收合格并交付使用。至2016年10月19日鉴定单位进行现场勘验时，已超过两年。但，合同中约定的内装修保修期限仅只有两年。超过保修期的质量鉴定，除主体结构和基础工程，不属于建筑工程施工质量争议范围。另外，该住宅楼总共有136户，其中95户已装修入住，无法检测。鉴定单位仅对剩余的41户进行检测，所做出的鉴定意见是不能代表整栋住宅楼抹灰质量不合格。更何况，该鉴定报告没有明确指出抹灰工程质量不合格的原因，也没有法定部门制定的修复方案，更没有法定部门编制的修复费用，鉴定单位在没有法定资质的情况下作出的修复费用的结论应当无效，不能作为认定事实的依据。         综上，该鉴定报告认定的118311元修复费用，缺乏事实依据和法律依据。一审判决予以采纳是完全错误的，请求二审予以改判驳回。        

河津市政工程有限公司辩称：我方认为双方认定的包死价是27.5元／每平米，河津市政工程公司已经支付了44万元，工程款已经支付，因此不存在该笔工程款的利息问题。二、一审判决对于修复费用仅鉴定了一部分，对该部分的认定我们认为一审判决是正确的。总的来说请求法院依法驳回梁某的诉讼请求。         河津市政工程有限公司上诉请求：1、请求二审法院撤销运城市盐湖区人民法院（2020）晋0802民初68号民事判决书第一项，改判驳回被上诉人梁某的诉讼请求。2、增判被上诉人梁某支付上诉人修复费用117300元。3、一、二审诉讼费用让被上诉人承担。        

事实与理由：1、一审法院将四海价鉴函（2020）005号工程造价鉴定意见书作为双方结算的单价证据予以认定系错误的认定。         首先，双方口头约定为：所有该合同范围内的工程质量，按建筑面积27.5元／平方米包死，赶工、返工及其他任何情况下均不另行计价。其次，四海价鉴函（2020）005号工程造价鉴定意见书，以双方约定的抹灰单价应按建筑面积27.5元／平方米乘以2.8倍系数计算，显然与约定的包死价不符。第三，四海价鉴函（2020）005号工程造价鉴定意见书的结论明显与被上诉人曾经申请运城市建信工程造价服务有限公司出具的运建信造价字（2016）69号司法鉴定意见书鉴定的工程造价为815724.18元是完全矛盾的。第四，一审法院对四海价鉴函（2020）005号工程造价鉴定意见书的认定，更与上诉人承包该工程时的价格明显矛盾。上诉人承包工程时包括税费、机械费在内承包价才为652745.87元［单位工程预（结）算表第81、82、83条］；而一审法院的认定，将导致该部分工程款分包价为1120570.22元，明显显失公平。         2、一审法院对上诉人主张的修复费用117300元不予认定是错误的。被上诉人所施工程质量不合格，在发包人通知上诉人返工后，上诉人通知被上诉人，被上诉人不予理睬。无奈，上诉人自己对部分房屋逐步返工，支出费用为117300元，该部分损失有发包方的返工通知单、领款单、工程现场照片予以佐证。         综上，一审判决认定事实严重错误，请求二审法院查清事实，予以改判。         梁某辩称：一、四海造价鉴定意见书，我方认为能作为双方结算分包工程款单价的依据。双方不是口头约定而是书面约定，这有双方均认可的分包合同为证，只是这份分包合同当时双方并没有签字。这是书面约定而不是口头约定，所以不能认定为口头约定。这份合同是师某和澹台某交给梁某的，梁某说大家没有意见就按照此合同进行。二、四海鉴定意见书，对结算单价做出了鉴定，明确表示27.5元／平米，“承包单价：所有该合同范围内的工程质量，按建筑面积27.5元／平方米包死，赶工返工及其他任何情况下均不另行计价，系数2.8倍”，作为分包合同的约定此条款项时非常具体的，但双方却因此发生争议，在此情况下，双方同意申请鉴定，鉴定费双方各交一半，达成共识后，一审法院依法委托专业造价部门对该条约定的含义做出了明确具体的鉴定意见，一审法院予以采纳，没有违法之处。现在河津市政公司说只是包死不考虑2.8倍系数，是一种断章取义的理解方式，此条上诉理由不能成立。三、建信造价意见书，与四海鉴定意见书的鉴定数额相差40余万元，但我们认为对建信造价意见书在盐湖区2015年2170号判决书第五页表述很清楚，河津市政公司对建信鉴定意见书做了全盘否认，建信造价结论的前提是抹灰和施工合同不存在的情况下产生的。梁某2015年7月28起诉时，因为抹灰施工合同双方均未签字，梁某只能按照法定的建设工程造价定额主张权利，对工程量进行盘点后作出了建信造价意见书，但此结算是法定定额，河津市政工程公司不予认可也是可以理解的，因为没有约定从法定定额，有约定应当按约定执行。双方的约定是大于法定的，既然双方对分包合同的约定予以认可，那只能按照分包合同的约定来处理。四、此观点不能成立。四海鉴定的鉴定意见与承包人的约定明显矛盾。这个依据是818283条，但此预算表是复印件，是河津市政公司单方面所作出的预算，并没有发包方签字盖章，是不完整的预算，纯属虚拟。我们没有见到原件，此复印件并不是抹灰工程的全部。五、这个不符是有原因。因为第一次判决是在双方合同没有签字的情况下进行的，肯定与实际情况不符。当时没有提起上诉是因为梁某经济困难才没有上诉，不能因此推定两次主张不符。六、当时因为梁某个人经济困难，在外躲债，无法拿出诉讼费，才没有进行上诉，并不是不上诉。鉴于当时分包合同双方都没有签字认可的情况下，梁才要求按国家定额计算抹灰工程的造价，后在庭审过程中，河津市政公司已经认可未签字的施工合同的内容，那只能按照约定主张权利，建信工程造价意见必然作废。   梁某向一审法院请求：判决被告（反诉原告）河津市政工程有限公司、澹台某、师某共同支付拖欠原告的墙体底层喷浆抹灰工程款680570元及利息（利息从起诉之日起，按中国人民银行同期同类贷款利率，计算至上述欠款清偿完毕之日止）；被告（反诉原告）河津市政工程有限公司、澹台某、师某共同承担本案诉讼费、鉴定费。  河津市政工程有限公司的反诉请求：反诉被告赔偿反诉原告工程修复费用235611元及鉴定费10000元；反诉费由反诉被告承担。事实与理由：反诉原告承包了运城市盐湖区中城贸易公司住宅楼工程，将室内抹灰工程分包给了反诉被告。由于反诉被告不仅施工质量不合格，且拒不返修，导致反诉原告对部分房屋的维修支付了维修费117300元，部分房屋经鉴定维修费用118311元，维修费共计235611元。         一审法院认定事实：被告澹台某系被告（反诉原告）河津市政工程有限公司运城分公司副经理。2012年11月30日，河津市政工程有限公司运城分公司委托被告澹台某与山西省运城市中城贸易公司签订《山西省建设工程施工合同》一份，约定山西省运城市××路建筑面积为14552.86平方米的住宅楼工程发包给河津市政工程有限公司。2013年，被告（反诉原告）河津市政工程有限公司将上述工程的抹灰工程发包给原告（反诉被告）梁某，双方均同意按被告（反诉原告）河津市政工程有限公司草拟的《抹灰施工合同》履行，但均未在合同上签字、盖章。《抹灰施工合同》载明：“项目名称：中城贸易住宅楼；承包范围：包括该楼房所有内墙需要抹灰面积等；承包方式：包工包料、包质量；承包单价：所有该合同范围内的工程质量，按建筑面积27.5元／平方米包死，赶工返工及其他任何情况下均不另行计价，系数2.8倍……”。     2013年10月，原告（反诉被告）梁某开始施工，2013年11月完工。后被告澹台某支付原告（反诉被告）梁某工人工资440000元，双方至今未对工程款进行结算。     2015年8月26日，原告（反诉被告）梁某向本院申请对山西省运城市中城贸易公司家属楼室内墙体底层喷浆、抹灰工程进行造价鉴定。运城市建信工程造价服务有限公司出具运建信造价字（2016）69号司法鉴定意见书，结论为：工程造价为人民币捌拾壹万伍仟壹佰贰拾肆元壹角捌分（815124.18元）。         2016年5月25日，被告（反诉原告）河津市政工程有限公司向本院申请对原告（反诉被告）梁某在山西省运城市中城贸易公司住宅楼所施工质量及质量不合格工程量进行鉴定，并对不合格工程是否能够修复以及修复费用进行鉴定。山西省稷山司法鉴定中心作出（2016）建鉴字第23号鉴定意见书，鉴定意见为：（1）山西省运城市中城贸易公司住宅楼可检测的住宅墙面抹灰质量不合格。（2）山西省运城市中城贸易公司住宅楼修复费用为：拾壹万捌仟叁佰壹拾壹元，小写为118311元。         审理中，原告（反诉被告）梁某及被告（反诉原告）河津市政工程有限公司向本院申请对“抹灰施工合同”中“承包单价：所有该合同范围内的工程质量，按建筑面积27.5元／平方米包死，赶工返工及其他任何情况下均不另行计价，系数2.8倍”的含义及承包单价如何计算和确定进行鉴定。2020年11月20日山西四海工程项目管理有限公司作出四海价鉴函【2020】005号工程造价鉴定意见书：根据现有鉴定材料及施工同期计价依据，对梁某与河津市政工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案中，双方签订的“抹灰施工合同”第五条约定，经测算本鉴定项目合同约定的抹灰单价，应按建筑面积27.5元∕㎡再乘以2.8倍系数，计算抹灰施工合同价款。        

一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案中，原告（反诉被告）梁某、被告（反诉原告）河津市政工程有限公司虽未在《抹灰施工合同》上签字、盖章，但双方均同意按《抹灰施工合同》履行，其内容不违反法律、行政法规、合法有效。本诉部分，原告梁某按照约定履行了抹灰施工义务，被告河津市政工程有限公司应当按照约定向原告梁某支付工程款。工程款的确定，应按照合同约定的抹灰单价（27.5元∕㎡）再乘以2.8倍系数计算，故本案工程款为：27.5元×14552.86㎡×2.8＝1120570.22元，扣除被告河津市政工程有限公司已支付的工人工资440000元，被告河津市政工程有限公司还应支付原告梁某680570.22元，原告梁某主张680570元。原告梁某要求被告河津市政工程有限公司支付利息，符合法律规定，本院予以支持，利息应自起诉之日2015年7月28日起，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至2020年8月19日；自2020年8月20日至款付清之日止的利息，应以原告梁某起诉时2020年1月一年期贷款市场报价利率4.15％计算。被告澹台某的行为系职务行为，故原告要求被告澹台某支付工程款及利息的诉讼请求，本院不予支持。原告提供的证据，不能证明被告师某与本案具有关联性，故原告要求被告师某支付工程款及利息的诉讼请求，本院不予支持。反诉部分，被告（反诉原告）河津市政工程有限公司要求原告（反诉被告）梁某赔偿其工程修复费用235611元及鉴定费10000元，经被告（反诉原告）河津市政工程有限公司申请，山西省稷山司法鉴定中心作出鉴定，山西省运城市中城贸易公司住宅楼的修复费用为118311元，故原告（反诉被告）梁某应赔偿被告（反诉原告）河津市政工程有限公司修复费用118311元并支付鉴定费10000元，剩余117300元修复费用因被告（反诉原告）河津市政工程有限公司未提供充分证据予以证实，故该部分修复费，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条之规定判决：一、被告（反诉原告）河津市政工程有限公司于本判决生效后十五日内支付原告（反诉被告）梁某工程款680570元及利息（利息以680570元为基数，自2015年7月28日起，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至2020年8月19日；自2020年8月20日至款付清之日止的利息，以2020年1月一年期贷款市场报价利率4.15％计算）。二、驳回原告（反诉被告）梁某其他诉讼请求。三、原告（反诉被告）梁某于本判决生效后十五日内支付被告（反诉原告）河津市政工程有限公司修复费118311元及鉴定费10000元。四、驳回被告（反诉原告）河津市政工程有限公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12800元，由被告（反诉原告）河津市政工程有限公司承担；反诉费1468元，由原告（反诉被告）梁某承担734元，被告（反诉原告）河津市政工程有限公司承担734元。 ; ;     二审经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。         本院认为，一、关于案涉工程单价如何计算，是按27.5元∕㎡计算，还是再乘以2.8倍系数计算。一审中就此问题二上诉人均申请鉴定，2020年11月20日山西四海工程项目管理有限公司作出四海价鉴函【2020】005号工程造价鉴定意见书：根据现有鉴定材料及施工同期计价依据，对梁某与河津市政工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案中，双方签订的“抹灰施工合同”第五条约定，经测算本鉴定项目合同约定的抹灰单价，应按建筑面积27.5元∕㎡再乘以2.8倍系数，计算抹灰施工合同价款。因此本案工程单价应按建筑面积27.5元∕㎡再乘以2.8倍系数计算。二、关于案涉工程的修复费用及承担问题，山西省稷山司法鉴定中心作出鉴定，山西省运城市中城贸易公司住宅楼的修复费用为118311元，一审判处梁某应赔偿河津市政工程有限公司修复费用118311元并支付鉴定费10000元并无不当。三、关于梁某请求改判澹台某、师某对工程欠款承担连带清偿责任的理由，经查，签订合同的主体是二上诉人，澹台某的行为系职务行为。现有证据不能证明原审被告师某与本案具有关联性。综上所述，二上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：     驳回上诉，维持原判。         二审案件受理5912费元，由上诉人梁某负担3266元，上诉人河津市政工程有限公司负担2646元。         本判决为终审判决。        

审判长    孙雷青 审判员    杨云芳 审判员    李满良

书记员    李斯嘉