某某、河津市政工程有限公司等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

山西省运城市盐湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋0802民初68号 原告（反诉被告）：***，男。 委托诉讼代理人：***，运城市经济法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：***，***虎律师事务所律师。 被告（反诉原告）：河津市政工程有限公司。 委托诉讼代理人：***，山西勇谋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，山西勇谋律师事务所实习律师。 被告：****，男。 委托诉讼代理人：***，山西勇谋律师事务所律师。 被告：***，男。 原告***与被告河津市政工程有限公司、****、***建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年7月28日立案，于2017年4月20日作出（2015）运盐民初字第2170号民事判决书。被告河津市政工程有限公司不服，上诉至运城市中级人民法院。运城市中级人民法院于2018年4月11日作出（2018）晋08民终492号民事裁定书，撤销原判，发回重审，本院于2018年9月30日作出（2018）晋0802民初4357号民事判决书，原告不服，上诉至运城市中级人民法院。运城市中级人民法院于2019年9月30日作出（2019）晋08民终1165号民事裁定书，撤销盐湖区人民法院（2018）晋0802民初4357号民事判决书。本院于2020年1月3日立案受理，被告河津市政工程有限公司于2020年5月22日向本院提出反诉，本院一并受理后，依法适用普通程序，重组合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）***及其委托诉讼代理人***、***、被告（反诉原告）河津市政工程有限公司委托诉讼代理人***、被告****委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼，被告***经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）***向本院提出诉讼请求：判决被告（反诉原告）河津市政工程有限公司、****、***共同支付拖欠原告的墙体底层喷浆抹灰工程款680570元及利息（利息从起诉之日起，按中国人民银行同期同类贷款利率，计算至上述欠款清偿完毕之日止）；被告（反诉原告）河津市政工程有限公司、****、***共同承担本案诉讼费、鉴定费。事实和理由：2013年初，被告****、***借用河津市政工程有限公司的资质及营业执照，承包了运城市盐湖区中城贸易公司的家属楼建设工程，并以河津市政工程有限公司的名义与运城市盐湖区中城贸易公司签订了《建设工程施工合同》。2013年10月初，被告****、***与原告协商，将该工程的墙体喷浆、抹灰工程分包给原告。为此，被告****、***起草打印了一份《抹灰工程施工合同》交给原告，在双方未签字**的情况下，原告便进入工地开始施工。2013年11月底，原告如期完成了合同中约定的施工内容，并经被告验收合格交付使用，但被告一直以运城市盐湖区中城贸易公司未付款为由拒绝付款。因而，原告雇佣的工人在拿不到工资的情况下，于2013年的春节前将原告和被告****、***围堵在工地，后三方协商，先由被告****、***根据原告所造的工资表直接将工资发放给工人，其余欠款待原、被告结算后再付。在此情况下，****、***根据原告提供的工资表，直接支付给工人工资440000元，剩余工程款至今不予结算。为此，原告于2015年7月28日起诉到人民法院，要求被告立即结算并支付拖欠原告的工程款。2015年7月28日起诉前，因原告没有双方签字**的合同，考虑到被告有可能会因计价标准发生争议，故原告主张按实际施工面积和国家建筑工程定额进行鉴定，然后根据鉴定结论主张权利。但本案历经第一次一、二审和第二次一、二审，被告对其单方起草打印的《抹灰工程施工合同》完全认可，并多次当庭承认合同全部内容均为双方当初约定内容。为此，原告认为：双方有约定的情况下应当按照约定优先的原则主张权利。 被告（反诉原告）河津市政工程有限公司辩称：1、原、被告之间口头约定的建设工程施工协议违法，应依法认定无效。2、因原告所施工程质量不合格，其主张工程款的诉请依法不应受法律保护。 被告****辩称：答辩人不是本案建设工程合同当事人，依法不应承担支付合同价款的义务。答辩人系河津市政工程有限公司员工，在本案中行为系职务行为，依法应由河津市政工程有限公司承担责任。请求驳回原告对答辩人的诉请。 被告***未到庭，未作答辩，亦未在举证期限内提交证据。 反诉原告河津市政工程有限公司向本院提出反诉请求：反诉被告赔偿反诉原告工程修复费用235611元及鉴定费10000元；反诉费由反诉被告承担。事实与理由：反诉原告承包了运城市盐湖区中城贸易公司住宅楼工程，将室内抹灰工程分包给了反诉被告。由于反诉被告不仅施工质量不合格，且拒不返修，导致反诉原告对部分房屋的维修支付了***117300元，部分房屋经鉴定***用118311元，***共计235611元。为此，提出反诉，请支持诉请。 反诉被告***辩称：反诉原告反诉请求不能成立，依法应予驳回。不开具发票的行为是违反国家税法，不是民事诉讼案件的受案范围。反诉被告已经履行竣工验收义务。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对原告（反诉被告）***提供的抹灰施工合同、2020年11月20日山西四海工程项目管理有限公司出具的鉴定意见书、工程概况牌、2012年11月30日《建设工程施工合同》、被告（反诉原告）河津市政工程有限公司提供的建设工程施工合同，双方当事人对上述证据的真实性均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告（反诉被告）***提供的**证明材料，因**未出庭，本院对其证明材料的真实性不作认定。对被告（反诉原告）河津市政工程有限公司提供的2016第69号司法鉴定意见书、稷山司法鉴定中心2016第23号鉴定意见书、鉴定费发票、返工通知单真实性予以确认。被告（反诉原告）河津市政工程有限公司提供的返工通知单的后附明细、单位工程预（结）算表（第81、82、83条）、领款单，系被告（反诉原告）河津市政工程有限公司单方制作，且无相关人员的签字、**，真实性不认可。被告（反诉原告）河津市政工程有限公司提供的照片22张，不能证明与本案的关联性，不予认可。 根据原、被告陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下： 被告****系被告（反诉原告）河津市政工程有限公司运城分公司副经理。2012年11月30日，河津市政工程有限公司运城分公司委托被告****与山西省运城市中城贸易公司签订《山西省建设工程施工合同》一份，约定山西省运城市中城贸易公司将运城市八一西路184号建筑面积为14552.86平方米的住宅楼工程发包给河津市政工程有限公司。2013年，被告（反诉原告）河津市政工程有限公司将上述工程的抹灰工程发包给原告（反诉被告）***，双方均同意按被告（反诉原告）河津市政工程有限公司草拟的《抹灰施工合同》履行，但均未在合同上签字、**。《抹灰施工合同》载明：“项目名称：中城贸易住宅楼；承包范围：包括该楼房所有内墙需要抹灰面积等；承包方式：包工包料、包质量；承包单价：所有该合同范围内的工程质量，按建筑面积27.5元/平方米包死，赶工返工及其他任何情况下均不另行计价，系数2.8倍……”。 2013年10月，原告（反诉被告）***开始施工，2013年11月完工。后被告****支付原告（反诉被告）***工人工资440000元，双方至今未对工程款进行结算。 2015年8月26日，原告（反诉被告）***向本院申请对山西省运城市中城贸易公司家属楼室内墙体底层喷浆、抹灰工程进行造价鉴定。运城市建信工程造价服务有限公司出具运建信造价字（2016）69号司法鉴定意见书，结论为：工程造价为人民币捌拾壹万伍仟壹佰贰拾肆元壹角捌分（815124.18元）。 2016年5月25日，被告（反诉原告）河津市政工程有限公司向本院申请对原告（反诉被告）***在山西省运城市中城贸易公司住宅楼所施工质量及质量不合格工程量进行鉴定，并对不合格工程是否能够修复以及修复费用进行鉴定。山西省稷山司法鉴定中心作出（2016）建鉴字第23号鉴定意见书，鉴定意见为：（1）山西省运城市中城贸易公司住宅楼可检测的住宅墙面抹灰质量不合格。（2）山西省运城市中城贸易公司住宅楼修复费用为：拾壹万捌仟叁佰壹拾壹元，小写为118311元。 审理中，原告（反诉被告）***及被告（反诉原告）河津市政工程有限公司向本院申请对“抹灰施工合同”中“承包单价：所有该合同范围内的工程质量，按建筑面积27.5元/平方米包死，赶工返工及其他任何情况下均不另行计价，系数2.8倍”的含义及承包单价如何计算和确定进行鉴定。2020年11月20日山西四海工程项目管理有限公司作出四海价鉴函【2020】005号工程造价鉴定意见书：根据现有鉴定材料及施工同期计价依据，对***与河津市政工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案中，双方签订的“抹灰施工合同”第五条约定，经测算本鉴定项目合同约定的抹灰单价，应按建筑面积27.5元∕㎡再乘以2.8倍系数，计算抹灰施工合同价款。 本院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案中，原告（反诉被告）***、被告（反诉原告）河津市政工程有限公司虽未在《抹灰施工合同》上签字、**，但双方均同意按《抹灰施工合同》履行，其内容不违反法律、行政法规、合法有效。本诉部分，原告***按照约定履行了抹灰施工义务，被告河津市政工程有限公司应当按照约定向原告***支付工程款。工程款的确定，应按照合同约定的抹灰单价（27.5元∕㎡）再乘以2.8倍系数计算，故本案工程款为：27.5元×14552.86㎡×2.8＝1120570.22元，扣除被告河津市政工程有限公司已支付的工人工资440000元，被告河津市政工程有限公司还应支付原告***680570.22元，原告***主张680570元。原告***要求被告河津市政工程有限公司支付利息，符合法律规定，本院予以支持，利息应自起诉之日2015年7月28日起，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至2020年8月19日；自2020年8月20日至款付清之日止的利息，应以原告***起诉时2020年1月一年期贷款市场报价利率4.15%计算。被告****的行为系职务行为，故原告要求被告****支付工程款及利息的诉讼请求，本院不予支持。原告提供的证据，不能证明被告***与本案具有关联性，故原告要求被告***支付工程款及利息的诉讼请求，本院不予支持。反诉部分，被告（反诉原告）河津市政工程有限公司要求原告（反诉被告）***赔偿其工程修复费用235611元及鉴定费10000元，经被告（反诉原告）河津市政工程有限公司申请，山西省稷山司法鉴定中心作出鉴定，山西省运城市中城贸易公司住宅楼的修复费用为118311元，故原告（反诉被告）***应赔偿被告（反诉原告）河津市政工程有限公司修复费用118311元并支付鉴定费10000元，剩余117300元修复费用因被告（反诉原告）河津市政工程有限公司未提供充分证据予以证实，故该部分修复费，本院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条之规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）河津市政工程有限公司于本判决生效后十五日内支付原告（反诉被告）***工程款680570元及利息（利息以680570元为基数，自2015年7月28日起，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至2020年8月19日；自2020年8月20日至款付清之日止的利息，以2020年1月一年期贷款市场报价利率4.15%计算）。 二、驳回原告（反诉被告）***其他诉讼请求。 三、原告（反诉被告）***于本判决生效后十五日内支付被告（反诉原告）河津市政工程有限公司修复费118311元及鉴定费10000元。 四、驳回被告（反诉原告）河津市政工程有限公司其他诉讼请求。 如未按判决指定的期限履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费12800元，由被告（反诉原告）河津市政工程有限公司承担；反诉费1468元，由原告（反诉被告）***承担734元，被告（反诉原告）河津市政工程有限公司承担734元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省运城市中级人民法院。 审　判　长　　** 审　判　员　　** 人民陪审员　　** 二〇二一年二月三日 书　记　员　　**