江苏中策建设投资集团有限公司与***、江苏众恒可来比家具有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏13民终848号

上诉人（原审被告）：江苏中策建设投资集团有限公司，住所地宿迁市宿城区运河路**。

法定代表人：史爱武，该公司董事长。

委托诉讼代理人：夏永青，江苏律鼎律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1967年8月14日出生，汉族，住宿迁市宿豫区。

委托诉讼代理人：臧梅，江苏欣扬律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏众恒可来比家具有限公司，，住所地宿迁市宿城区经济开发区（西片区隆锦路南侧。

法定代表人：潘敬春，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张志勇、李菁，江苏河滨律师事务所律师。

原审第三人：为海（宿迁）建材有限公司，，住所地宿迁市经济开发区振兴大道**

法定代表人：夏九阳，该公司董事长。

上诉人江苏中策建设投资集团有限公司（以下简称中策公司）因与被上诉人***、江苏众恒可来比家具有限公司（以下简称可来比公司）及原审第三人为海（宿迁）建材有限公司（以下简称为海公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2017）苏1302民初967号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中策公司向本院提出上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回***诉讼请求。事实和理由：1、中策公司与***之间不存在法律或事实上的合同关系。本案的合同相对人是中策公司和案外人江苏联方钢结构工程有限公司（以下简称联方公司），***作为本案原告的主体不适格。一审法院认定***具有本案诉讼主体资格从而认定中策公司将涉案工程转包给***是错误的。一审法院以联方公司出具的承诺书就认定***是涉案工程的实际施工人是错误的。2、一审法院认定2014年4月26日的会议纪要是三方达成的工程变更方案是错误的，方案中对于变更费用的支付也有明确约定，但是一审法院仍然判决该费用全部由中策公司支付明显错误。一审法院判决中策公司支付逾期利息及认定涉案工程是2015年10月18日正式投入生产也是错误的。3、一审法院认定涉案合同无效，本案的受益方是可来比公司，故本案的付款义务应当由可来比公司来支付。4、一审法院采用非固定条款违反法律规定。5、合同无效后，即使支付价款也不应当包含利息，故一审法院判决支付利息于法无据。6、一审审理程序错误。被上诉人变更了诉讼请求，增加了撤销之诉，违反了一案一审即一个案件只适用一个法律关系的原则。

***辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、一审时***提供了联方公司出具的证据，该工程的实际收款人是***，因此***就是工程的实际施工人。2、关于合同效力司法解释相关规定，即使合同无效，本案工程已经实际交付使用，可以按照工程验收来支付工程款。3、一审法院程序不存在错误，被上诉人在一审中增加了诉求，一审法院认为合并处理并不影响本案诉讼，请求驳回对***的诉讼请求，维持原判。

可来比公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，可来比不应该承担民事责任。

一审法院经审理查明认定事实如下：2016年8月28日，案外人联方公司向宿迁市宿城区劳动监察大队出具承诺书，载明：“……发包方：江苏中策建设投资集团有限公司共支付给使用我单位资质的***同时不到400万元（合同价613余万元）。材料款与人工费由***同志垫付……”

2014年，中策公司（发包人）与案外人联方公司（承包人）签订建设工程施工合同，合同约定：承包范围为施工图纸中1#、2#、3#厂房钢结构部分，包括（1）预埋件埋设；（2）主钢架及辅材的制作、运输、吊装及安装；（3）屋面、墙面维护板制作及铺设（注：门、窗、防火涂料不在此施工范围内）。工程固定价金额6134576元。合同通用条款第29.1条第二款约定，因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。合同专用条款第八条约定，工程变更按通用条款执行。合同履行过程中，厂房的设计方案有变更。施工完毕后，该1#、2#、3#厂房已交付并使用。

2014年4月26日，中策公司法定代表人史爱武、可来比公司法定代表人潘敬春及***等人就涉案工程进行协商，协商内容：（1）可来比1-3#厂房钢结构增加线条、堵头工程量按实结算（结算依据，依据宿迁市2015年3-4月份市场信息价的平均价），工程款由甲方负责；（2）墙面材料增减部分等竣工以后按实结算，工程款由中策公司负责。注：（1）增加部分费用钢结构公司向中策公司要求支付；（2）等工程竣工验收以后支付该工程款。

2015年9月11日，施工方联方钢结构（***）、史爱武、见证人潘敬春签订《可来比厂房资金给付约定》，载明“可来比1#、2#、3#厂房，施工现已完成，现经甲方（潘敬春）、总包方中策公司（史爱武）、施工方联方钢结构（***）三方约定:……4、现场变更款验收合格后付清……”。

另查明，2016年9月5日，可来比公司向宿城区人民法院出具证明一份，载明“我公司承包给江苏中策建设投资集团有限公司的江苏众恒可来比家具有限公司部分工程款，按照合同约定，应于2016年12月31日前应付180余万元，2017年12月31日前应付100余万元。”2016年9月9日，案外人联方公司因涉案工程工程款向一审法院提起诉讼，要求拍卖可来比1#、2#、3#厂房，***对上述拍卖价款中的240万元享有优先受偿权。

经一审法院组织调解，联方公司撤回对增加工程量工程款的起诉，一审法院予以准许。就合同内尚欠工程款1823000元达成于2016年12月8日双方达成调解协议，一审法院作出（2016）苏1302民初7116号民事调解书。诉讼前，联方公司申请保全中策公司对可来比公司到期债权240万元。

2016年11月14日，宿城经济开发区出具《证明》，载明：江苏众恒可来比家具有限公司1号、2号、3号厂房于2015年10月18日正式生产家具、沙发、床垫等产品。

2017年2月16日，***申请保全中策公司在可来比公司的到期债权35万元，并于2017年2月17日送达可来比公司。

一审法院再查明，2016年12月29日，可来比公司（甲方）、中策公司（乙方）、为海（宿迁）建材有限公司（丙方）达成协议书，约定：甲方厂房工程由乙方承建，现经双方结算，甲方欠乙方工程款377.9万元，现达成如下协议：1、乙方欠付丙方货款105万元，由甲方支付，支付时间为2017年12月30日前。若甲方不按约定支付，应以实际未付款为基数，按月利率1%向丙方承担违约责任；同时丙方也可以向乙方主张权利。2、乙方欠付徐州联方钢结构有限公司工程款142.32万元，由甲方支付，支付时间为2017年1月10日前。因工程质量问题扣除5万元工程款。3、甲方应于2016年12月29日向乙方支付20万元，2016年12月30日向乙方支付10万元，2017年1月15日前向乙方支付94万元，余款乙方自愿放弃。

2016年12月30日，可来比公司（甲方）与中策公司（乙方）达成补充协议书，约定：1、因乙方要求甲方提前支付原协议书第3条约定的款项，现将原协议书第3条变更为：甲方于2016年12月31日前向乙方支付壹佰壹拾万元，余款乙方自愿放弃。2、甲方将上述壹佰壹拾万元汇入乙方指定的江苏律鼎律师事务所账户……同日，可来比公司通过其法定代表人潘敬春账户向江苏律鼎律师事务所账户汇款110万元。2016年12月31日，中策公司出具收条一份，载明“今收到可来比2016年12月30日与我公司签订的补充协议标的款壹佰壹拾万元计1100000元，我公司与众恒可来比之间所有合同终止，债权债务结清，再无任何纠纷”

一审法院审理中，***申请对涉案工程变更的工程款及价款进行鉴定，经一审法院委托，江苏志远工程管理有限公司于2017年5月12日出具鉴定报告，认定本案工程变更增加工程量的工程鉴定造价为203825.52元。

本案的争议焦点为：1、***是否有权向中策公司和可来比公司要求支付工程款；2、***主张的增加的工程量是否包含在固定价款内，如不包含应由中策公司承担还是由可来比公司承担；3、2016年12月29日，中策公司、可来比公司及为海（宿迁）建材有限公司签订的协议是否有效。4、可来比公司是否还欠中策涉案工程款。

关于争议焦点一。1、根据庭审过程中***提供的联方公司出具的证明，结合联方公司出具的收条及***的银行流水，能够证明***系涉案钢结构工程的实际施工人。2、中策公司系涉案工程的总承包人，其从可来比公司承包涉案工程后，将钢结构工程转包给案外人联方钢结构公司施工，而***借用案外人联方钢结构公司的资质承建了涉案的钢结构工程，故上述钢结构工程因违反法律法规的强制性规定而无效，但鉴于该工程已投入使用，视为竣工，故中策公司应按照合同的约定支付工程价款。3、中策公司违反法律规定，将可来比公司发包给其的工程的大部分工程转包给联方钢结构公司施工，违反了法律法规的强制性规定。故***作为实际施工人依据相关的司法解释主张中策公司支付工程价款并不违反法律规定，予以支持。故***依据司法解释主张可来比公司在欠付工程款的范围内承担责任，于法有据。

关于争议焦点二。1、关于增加工程量的工程款是否应当支付问题。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，该合同无效，但鉴于该工程已投入使用，视为竣工，故中策公司应按照合同的约定支付工程价款。本案中，中策公司与***借用联方公司资质签订的合同固定总价6134576元，合同中关于约定“因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人（中策公司）承担”，即工程变更增加工程款由中策公司承担。结合2015年4月26日会议记录及2015年9月11日的给付约定，***主张工程变更增加工程款，予以支持。中策公司和可来比公司对于工程图纸变更无异议，但抗辩因合同系固定价款合同，故不应再支付工程款，不予采信。***提供施工人员制作的增加明细表，不足以证明变更工程量增加的工程款为284644.58元，故其主张该工程款为284644.58元，不予采信。***主张防火墙工程21000元，其未提供证据予以证明，不予支持。经一审法院委托鉴定，确定变更增加工程量的工程鉴定造价为203825.52元，予以确认。

2、关于2016年4月26日的会议纪要是否已确定可来比公司应直接向***或联方公司支付款项问题。对此一审法院认为，上述会议纪要确实是由中策公司、可来比公司及联方公司的委托人即本案***参与，会议的参加人有设计单位、建设单位和施工单位及***参与，协商的内容：（1）可来比1-3#厂房钢结构增加线条、堵头工程量按实结算（结算依据，依据宿迁市2015年3-4月份市场信息价的平均价），工程款由甲方负责；（2）墙面材料增减部分等竣工以后按实结算，工程款由中策公司负责。上述会议形成的最终结论无法得知，从会议纪要最后一行“注：（1）增加部分费用钢结构公司向中策公司要求支付；（2）等工程竣工验收以后支付该工程款”。如果最后一行是会议的最终结论的话，那么即便***施工的钢结构工程有增加的费用，亦应由中策公司负担。

关于争议焦点三。中策公司和可来比公司与为海公司于2016年12月29日签订的协议不违反法律法规的强制性规定，合法有效。首先，中策公司和可来比公司系涉案工程的承发包人，对于涉案工程的价款双方进行了结算，在结算的过程中并无法律规定的无效情形。其次，为海公司对中策公司的债权也是合法存在的，也无无偿接收或不合理价格受让的情形，故依据***目前提供的证据来看，上述协议不存在中策公司、可来比公司及为海公司恶意串通损害***权益的情形，故***主张上述协议无效的意见，不予支持。最后鉴于中策公司、可来比公司对于工程款项结算双方形成了一致意见并对余款项支付时间及方式均有了明确约定，可来比公司随即履行了其对中策公司的给付义务，至此可来比公司与中策公司就涉案工程的产生的债权债务关系已经消灭。即便在中策公司、可来比公司签订协议过程中有中策公司对工程款有部分放弃的行为，也是中策公司对自己权利的处分。可来比公司不应再向***支付工程款项。

关于争议焦点四。一审法院认为，可来比公司如果要免除在欠付中策公司工程款范围内承担的给付义务，必须举证证实其与中策公司之间的债权债务关系消灭。依据庭审过程中提供的2016年12月29日的协议书可看出，可来比公司与中策公司已经就涉案工程进行了结算，并且对于结算后的工程款支付方式均已达成了一致意见，且已大部分履行。至***诉讼前，可来比公司不再欠中策公司的款项。故***无权要求可来比公司在欠付工程款的范围内承担责任。

关于工程款利息，***提供宿城经济开发区管理委员会提供的证明，能够证明涉案厂房于2015年10月18日交付使用，故一审法院支持利息以203825.52元为基数自2015年10月18日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、江苏中策建设投资集团有限公司于判决生效之日起十日内给付工程款203825.52元及利息（以203825.52元为基数，自2015年10月18日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费5884元，鉴定费3000元，由江苏中策建设投资集团有限公司负担。

二审中双方当事人均未提交新证据。

上诉人中策公司对一审法院认定的部分事实有异议，即“2016年8月28日，案外人联方公司向宿迁市宿城区劳动监察大队出具承诺书……”，该承诺书不能作为定案依据。对其他事实没有异议。***和可来比公司对一审查明的事实没有异议。本院对双方当事人均无异议的事实予以确认。

本案的争议焦点为：1、被上诉人***在涉案工程中的地位如何确定，是否具备诉讼主体资格；2、***能否向中策公司主张变更增加的工程款203825.52元及逾期利息有无事实和法律依据；3、一审法院的审理程序是否适当。

关于第一个争议焦点。本院认为，本案中，***陈述该工程系其挂靠联方公司施工，涉案工程均系其投资，同时联方公司向劳动部门出具的承诺中明确指出***系借用联方公司资质，材料费及人工费均是***支出，结合***的银行流水明细及其他证据，可以认定***系本案涉案工程的实际施工人。***与本案标的有诉的利益，其具有诉讼主体资格。

关于第二个争议焦点。本院认为，***作为涉案工程的实际施工人向中策公司主张变更增加的工程款及利息并不违反相关法律规定，应予支持。理由如下：1.涉案工程系可来比公司发包给中策公司，现中策公司又将大部分工程转包给联方公司，该转包合同因违反相关法律的强制性规定应认定为无效，现***作为实际施工人可以向中策公司主张相应的工程款。就实际变更增加的工程款，一审法院通过司法鉴定确定增加的工程量造价为203825.52元，对该数额应予以认定。2.即使依据三方在2016年4月26日所作出的会议纪要，该纪要协商内容第（1）、（2）两条应是具体增加的工程量款项最终由谁来承担问题，而备注（1）、（2）则应是增加的工程量款项支付顺序及支付条件问题。故根据该纪要备注（1）中亦可以明确增加的工程费用203825.52元应由中策公司支付给***。3.对于利息问题，依据宿城经济开发区出具的证明，可来比公司于2015年10月18日正式生产家具、沙发、床垫等产品。对该时间***及可来比公司均无异议，中策公司虽主张该日期认定错误，但未能提供证据加以证实。故一审法院从2015年10月18日起确定中策公司应支付相应利息，有事实和法律依据，本院予以支持。

关于第三个争议焦点。本院认为，中策公司虽主张一审法院处理***追加的诉讼请求违反一案一审原则应属于审理程序不当，但一审法院已经依法追加为海公司为第三人，且该协议内容与本案判决结果有关联性，一审法院对此一并作出处理，并无不当，应予支持。

综上所述，中策公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判；

二审案件受理费4358元，由上诉人江苏中策建设投资集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　黄亚非

审判员　　陈泽环

审判员　　朱　海

二〇一八年五月二十二日

书记员　　陈　莹