四川明鑫建工集团有限公司、乐山美地置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省乐山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）川11民终1500号

上诉人（原审原告）：四川明鑫建工集团有限公司，住所地：四川省成都市武侯区武兴二路17号13栋3层3号。

法定代表人：王俊，董事长。

委托诉讼代理人：王君林，男，1965年1月15日出生，汉族，系公司员工，住四川省三台县。

委托诉讼代理人：崔洪，男，1974年7月15日出生，汉族，系公司员工，住四川省巴中市巴州区。

被上诉人（原审被告）：乐山美地置业有限公司，住所地：四川省乐山市市中区彭山路长江开发公司4楼。

法定代表人：桂永吉，董事长。

委托诉讼代理人：李永康，男，1962年10月29日出生，汉族，系公司副总经理，住四川省乐山市市中区。

被上诉人（原审被告）：四川金旅大酒店有限公司，住所地：四川省乐山市市中区柏杨路81号。

法定代表人：吴茜，总经理。

委托诉讼代理人：陈界来，四川守规律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张建忠，四川高贸律师事务所律师。

上诉人四川明鑫建工集团有限公司（以下简称为明鑫公司）因与被上诉人乐山美地置业有限公司（以下简称为美地公司）、被上诉人四川金旅大酒店有限公司（以下简称为金旅大酒店）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省乐山市市中区人民法院(2018)川1102民初5956号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年12月5日立案后依法组成合议庭，于2020年1月3日公开开庭进行了审理。上诉人明鑫公司的委托诉讼代理人王君林、崔洪，被上诉人金旅大酒店的委托诉讼代理人陈界来、张建忠到庭参加诉讼。被上诉人美地公司经本庭合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

明鑫公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判由美地公司、金旅大酒店向明鑫公司支付工程余款8,743,840.00元,同时判令由美地公司、金旅大酒店承担逾期付款违约金[从2015年11月30日起到付清工程价款95%的逾期付款违约金，即以7,722,213.37元（欠付工程款204,327,033元×95%－已付工程款11,688,882.98元）为基数，按每日万分之五为标准]；2.一、二审案件受理费、司法鉴定费由美地公司、金旅大酒店连带承担。事实与理由：一审法院审理本案事实不清、程序错误，适用法律不当，应予依法撤销并改判。首先，根据金旅大酒店自认和一审法院查明的事实，明鑫公司与被上诉人关于涉案合同的订立，是经过招标投标程序确定本案合同承包人，双方工程价款中间支付是按照明鑫公司经被上诉人签认的投标文件单价执行的。虽然金旅大酒店否认发出《中标通知书》，但根据招、投标程序，《中标通知书》仅仅是作为招标投标和确定的中标人为签订《建设工程施工合同》的中间告知程序，并非招标、投标的必须程序，且法律没有禁止以口头形式作为中标结果告知表示。明鑫公司与被上诉人基于中标结果签订《建设工程施工合同》才是招标、投标结果的最后法律形式。发出《中标通知书》应当是发包人义务，无论是否发出均不能否定招标、投标这个基础法律事实，也不能否定明鑫公司基于案涉工程投标报价签订合同并履行合同的客观事实。在施工合同履行前不确定工程分项单价不符合常理，同时从被上诉人刻意对明鑫公司投标文件的签署和被上诉人以该签署的明鑫公司投标文件作为合同价款支付控制文件依据等履约行为来推证，明鑫公司的投标文件均应当确定为合同单价，是双方对本案工程分项工程单价的约定表示，并且，根据合同文件附件的特别标注，该造价文件本身就系合同组成部分。本案工程既然系通过招标、投标而确定明鑫公司为《建设工程施工合同》总承包人并签订、履行合同，那么双方因招标、投标而形成的投标文件中造价部分就应当作为双方工程价款单价的结算依据。同时，根据《建设工程清单计价规范》及相应配套文件规定，本案中明鑫公司提交的由明鑫公司工作人员吴杰签署的投标造价文件，就是合同文件中的清单单价文件。否则，就违反了《招标投标法》的规定，对建设工程实质性条款作了变更，构成非法的无效合同。因此，一审法院要求明鑫公司承认按市场价格进行本案工程造价确认，是对《招标投标法》和清单计价规范和规则的无视和曲解，更会导致本案合同行为构成变更招标投标实质性条款。明鑫公司的该诉讼观点和诉求，有充足的事实和法律依据，符合交易习惯和订立本案合同的双方真实意思。综上，依据《招标投标法》第五十九条、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律的解释（一）第十六条、第二十条及司法解释二第一条、第九条、第十条等规定，明鑫公司请求本案工程按明鑫公司经被上诉人签认的投标文件确定的单价，并依据明鑫公司与被上诉人共同认可的实际完成工程量确定本案工程价款是合法有据的。一审法院以《中标通知书》是否发出而作出本案工程以市场价确定工程造价显然与司法精神和有关招标投标法相背离，也不符合明鑫公司与被上诉人订立和履行本案合同的真实意思表示，对明鑫公司明显的司法不公，显失公平。

美地公司在庭前会议中口头辩称，请求驳回明鑫公司对美地公司的所有诉讼请求。涉案合同明确载明了工程完工之后的内容与美地公司无关，在一审中美地公司已经申明过了。

金旅大酒店辩称，第一，案涉争议的3份合同均不是通过招投标程序签署的，是明鑫公司与金旅大酒店协商签订。案涉工程因为工期紧没有完成招投标程序，只进行到投标阶段，案涉工程合同对合同价款有明确约定，1.4条明确以工程量清单为基础，最后结算，经业主方审计通过后为最后工程价款，因此双方没有约定结算单价，只约定了工程范围和结算方式。投标书不能作为确定工程单价的依据。乐山恒信公司的鉴定价符合法律规定，鉴定结论应当作为案涉工程的造价依据。第二，明鑫公司的上诉请求存在不明确的情况，在庭前会议中已经反映了。请求驳回明鑫公司的上诉请求，维持原判。

明鑫公司向一审法院起诉请求：一、判令美地公司、金旅大酒店支付工程余款8,743,840元；二、判令美地公司、金旅大酒店支付逾期付款违约金[1、从2015年11月30日起至付清工程价款95%的逾期违约金，即以欠付7,722,204元（20,432,733元×95%-11,688,882.98元）为基数按日万分之五计算至付清工程价款95%之日止；2、从2017年9月22日起至付清剩余工程价款5%的逾期违约金，即以欠付1,021,637元（20,432,733元×5%）为基数按日万分之五计算至付清工程价款之日止；3、从2015年9月29日起以欠付150,000元（门头装饰工程欠款）为基数按日万分之五计算至付清之日止的逾期违约金]；三、本案诉讼费用、保全费、鉴定费由美地公司、金旅大酒店负担。

一审法院认定事实：明鑫公司参与了乐山王府井乐悦城购物中心装修工程施工。2015年5月28日，美地公司作为发包方与承包方明鑫公司以及业主方金旅大酒店签订《乐山王府井乐悦城购物中心装修工程合同（二层至四层标段）》，合同主要约定：承包方式为本工程施工内容项目内包工包料，以工程量清单为基础，最后结算，经业主方审计通过后为最后工程款；承包方于2015年5月18日开工，2015年8月13日竣工并验收完毕；合同价款（暂定）为5,412,386.81元，工程量按实结算，承包方完成形象部位20%后，付至合同价款的20%，承包方完成形象部位50%后，付至合同价款的50%，承包方完成形象部位80%后，付至合同价款的80%，承包方在工程完工验收合格后7日内向业主方报送结算报告，业主方应在60日内审结完毕，审结完毕后5日内付至结算价款的95%，保修期结束无质量问题30日内，无息支付承包方结算价款的5%；本工程的工程招标、合同商务谈判、造价控制、施工组织、竣工验收、工程款的支付均由发包方委托业主方执行；业主方指派代表刘宝华同承包方联系，负责工程的具体协调工作；发包方未按合同要求支付工程款，每逾期一日按应付款项的万分之五向承包方支付逾期利息至付清该笔款项之日止；附件包括有发包方、承包方确认的工程项目预算书（工程项目清单）等内容，并有特别约定：涉及本合同所有工程款的支付（含质保金）均由发包方委托业主方在往来款中直接支付给承包方；基于本合同的特殊性，承包方只能要求业主方支付本合同工程款，放弃对发包方要求支付工程款和违约索赔的权利，但保留根据本合同直接向业主方要求支付工程款和违约索赔的权利。合同尾部发包方处加盖有公章及委托代理人签名，业主方处加盖有公章及委托代理人吴杰签名，承包方处加盖有公章及委托代理人崔洪签名。

2015年6月25日，金旅大酒店作为发包方与承包方明鑫公司签订《乐山王府井乐悦城购物中心装修工程合同（门头部分）》，合同主要约定：承包方式为本工程施工内容项目内包工包料，以工程量清单为基础，最后结算，经业主方审计通过后为最后工程款；承包方于2015年6月20日开工，2015年8月30日竣工并验收完毕；合同价款为总价包干300,000元，工程量包干，签订合同5日内支付合同价款的50%作为工程预付款，工程完工验收合格后5日内付至结算价款的95%，保修期结束无质量问题30日内，无息支付承包方结算价款的5%；本工程的工程招标、合同商务谈判、造价控制、施工组织、竣工验收、工程款的支付均由发包方执行；发包方指派代表刘宝华同承包方联系，负责工程的具体协调工作；发包方未按合同要求支付工程款，每逾期一日按应付款项的万分之五向承包方支付逾期利息至付清该笔款项之日止；附件包括有发包方、承包方确认的工程项目预算书（工程项目清单）等内容。合同尾部发包方处加盖有公章及委托代理人吴杰签名，承包方处加盖有公章及委托代理人崔洪签名。在此之前的2015年6月8日，刘宝华在投标人明鑫公司的《乐山王府井百货门头装饰工程招标控制价》文件上书写“经与明鑫公司协议，本报价调整为30万，敦促明鑫公司立即开工，并在8月20日前完成”内容并签名，崔洪亦在该文件上签名。

同日，美地公司作为发包方与承包方明鑫公司以及业主方金旅大酒店签订《乐山王府井乐悦城购物中心装修工程合同（首层及中庭标段）》合同主要约定：承包方式为本工程施工内容项目内包工包料，以工程量清单为基础，最后结算，经业主方审计通过后为最后工程款；承包方于2015年6月16日开工，2015年8月30日竣工并验收完毕；合同价款（暂定）为6,448,386元，工程量按实结算，签订合同5日内支付合同价款的15%作为工程预付款，承包方完成形象部位30%后，付至合同价款的30%，承包方完成形象部位50%后，付至合同价款的50%，承包方完成形象部位80%后，付至合同价款的80%，承包方在工程完工验收合格后7日内向业主方报送结算报告，业主方应在60日内审结完毕，审结完毕后5日内付至结算价款的95%，保修期结束无质量问题30日内，无息支付承包方结算价款的5%；本工程的工程招标、合同商务谈判、造价控制、施工组织、竣工验收、工程款的支付均由发包方委托业主方执行；业主方指派代表刘宝华同承包方联系，负责工程的具体协调工作；发包方未按合同要求支付工程款，每逾期一日按应付款项的万分之五向承包方支付逾期利息至付清该笔款项之日止；附件包括有发包方、承包方确认的工程项目预算书（工程项目清单）等内容，并有特别约定：涉及本合同所有工程款的支付（含质保金）均由发包方委托业主方在往来款中直接支付给承包方；基于本合同的特殊性，承包方只能要求业主方支付本合同工程款，放弃对发包方要求支付工程款和违约索赔的权利，但保留根据本合同直接向业主方要求支付工程款和违约索赔的权利。合同尾部发包方处加盖有公章及委托代理人签名，业主方处加盖有公章及委托代理人吴杰签名，承包方处加盖有公章及委托代理人崔洪签名。

2015年7月23日，美地公司作为发包方（甲方）与承包方（乙方）明鑫公司以及业主方金旅大酒店签订《乐山王府井乐悦城购物中心装修工程合同（地下一层标段）》合同主要约定：承包方式为本工程施工内容项目内包工包料，以工程量清单为基础，最后结算，经业主方审计通过后为最后工程款；承包方于2015年7月2日开工，2015年8月31日竣工并验收完毕；合同价款（暂定）为4,355,523.84元，工程量按实结算，签订合同5日内支付合同价款的20%作为工程预付款，承包方完成形象部位20%后，按合同价款的20%付款，承包方完成形象部位50%后，按合同价款的30%付款，承包方完成形象部位80%后，按合同价款的20%付款，承包方在工程完工验收合格后7日内向业主方报送结算报告，业主方应在60日内审结完毕，审结完毕后5日内按结算价款的95%完成支付，保修期结束无质量问题30日内，无息支付乙方结算价款的5%；甲方指派代表刘宝华同承包方联系，负责工程的具体协调工作；甲方未按合同要求支付工程款，每逾期一日按应付款项的万分之五向乙方支付逾期利息至付清该笔款项之日止；附件包括有甲方、乙方确认的工程项目预算书（工程项目清单）等内容，并有特别约定：本项目精装工程施工后，其项目的全部工程管理均为业主方现场项目管理人员管理，鉴于本项目属于发包方与业主方合作开发项目，根据发包方与业主相关约定，本合同所涉及的所有工程款支付时，承包人向产权人（发包方）提交付款申请，经产权人（发包人）签字盖章同意后到发包人处换取与产权人的委托付款函，产权人根据其委托收款函直接将其工程款项支付给承包人。合同尾部乙方盖有明鑫公司公章及委托代理人崔洪签名，业主方处加盖有金旅大酒店财务章及委托代理人吴杰签名。

2015年9月18日，乐山王府井乐悦城购物中心装修工程竣工验收质量合格。

另，金旅大酒店支付明鑫公司工程款（首层及中庭标段、二层至四层标段、地下一层标段）12,771,360.34元，并支付门头部分工程款300,000元。

审理中，明鑫公司坚持应按照其所提供的有金旅大酒店委托代理人吴杰签字确认的《投标文件》所列工程单价结合确认的工程量进行鉴定，经该院释明工程造价应按照市场价进行鉴定，明鑫公司不申请鉴定亦不同意按照市场价进行鉴定。

一审法院认为，本案的建设工程施工合同关系是明确的，4份合同合法有效，双方均应依约履行合同，双方争议的焦点是1、案涉工程的3份合同（首层及中庭标段、二层至四层标段、地下一层标段）是否经招投标程序签订？2、合同价款是否有约定？3、案涉工程门头部分的工程款是否已支付完毕？

关于是否经招标投标程序签订合同的问题，明鑫公司陈述系经招标投标程序签订3份案涉合同，金旅大酒店陈述进行了招标并收到明鑫公司的投标，但未开标、评标，系协商签订案涉合同。该院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第二条“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法”，以及第四十五条“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任”的规定，中标通知书应是招标投标程序的重要证明材料，明鑫公司在审理中对是否有中标通知书的陈述前后不一致，虽然有招标文件、招标邀请、并在合同中有“本工程的工程招标、合同商务谈判、造价控制、施工组织、竣工验收、工程款的支付均由发包方委托业主方执行”的表述，但不足以证明经过完整的招标投标程序签订合同。同时，案涉工程的其他标段有中标通知书及合同，不能直接证明案涉合同就是经招标投标程序签订。故，明鑫公司主张案涉合同系经招标投标程序签订这一事实的证据不足，该院不予认定。

关于合同价款是否有约定的问题。案涉3份合同（首层及中庭标段、二层至四层标段、地下一层标段）均约定“合同价款（暂定）……，工程量按实结算”，以及“以工程量清单为基础，最后结算，经业主方审计通过后为最后工程款”。明鑫公司认为合同暂定价款与投标书价款一致，金旅大酒店的代理人在投标书签字确认项目单价就是合同项目单价。金旅大酒店认为案涉3份合同不是经招标投标程序签订，投标书不能作为定价依据，代理人签字不能证明是确认作为合同项目单价。该院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”的规定，以及第六十二条第二项“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行……”的规定，现有证据不足以认定案涉合同系经招标投标程序签订，投标书不能直接认定为项目单价依据，并且合同及合同载明的附件均无投标书，故现有证据不足以认定合同价款或项目单价有约定，应当按照订立合同时履行地的市场价格履行，但明鑫公司、金旅大酒店均表示订立合同及施工系抢工期完工，应参考这一时间因素对工程造价的影响。

关于门头部分的工程款是否已支付完毕的问题。明鑫公司认为金旅大酒店提交的2份支付凭证（300,000元）其中一笔150,000元系支付其他工程设计费与本合同无关，故尚欠150,000元。该院认为明鑫公司不认可该笔150,000元设计费为转付合同价款，但未能举证说明该笔设计费的支用情况，因此该笔150,000元费用应视为金旅大酒店支付门头部分的合同价款，故金旅大酒店对门头部分的工程款已支付完毕，明鑫公司主张该笔欠款及违约金的诉请该院不予支持。

综上，明鑫公司的证据不足以证明案涉合同约定了工程项目单价，其主张按工程项目单价结算的依据不足，并且，经该院释明，明鑫公司拒绝按照市场价格进行工程造价鉴定，故明鑫公司主张金旅大酒店、美地公司差欠工程款的依据不足，该院对明鑫公司的诉讼请求不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十一条、第六十二条，《中华人民共和国招标投标法》第二条、第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，该院判决驳回四川明鑫建工集团有限公司的诉讼请求。案件受理费100,870元，由四川明鑫建工集团有限公司负担。

二审庭审结束后，明鑫公司向本院提交23份材料，两被上诉人认为前述材料不属于新证据且超过举证期限提交，对其证据三性均不予认可。本院认为前述材料真实性、合法性可以认定，且与案件事实有一定关联性，故本院将其作为证据采信，但前述材料的证明力需结合其他证据及事实在后详述。

二审庭审中，金旅大酒店与明鑫公司均认可案涉三份装修工程合同中确定的“暂定价”是按照明鑫公司的三份《投标书》中报价来确定。庭审中，明鑫公司再次明确不同意以市场价进行工程造价鉴定。

二审其余查明事实与一审查明事实一致。

前述事实有当事人庭审陈述为证。

本院认为，本案的争议焦点是明鑫公司主张应当以其《投标书》载明的单价作为争议的三份装修工程合同工程价的结算标准是否应当支持？本院认为明鑫公司该请求不能成立，理由如下：

一、依照《中华人民共和国招标投标法》第十七条“招标人采用邀请招标方式的，应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书。”、第三十六条第三款“开标过程应当记录，并存档备查。”第四十五条第一项“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。”的规定，招投标基本程序是招标人发出邀请，投标人进行响应之后，经开标、评标和定标程序，确定中标人，招标人向中标人发出中标通知书。本案中金旅大酒店自认对案涉争议工程有招标行为，但因为工期急等原因没有实际完成招投标的全部过程，仅进行到投标，并未进行评标、开标以及发出中标通知书等程序，且招标投标人数均未达到法定要求；明鑫公司则认为其是通过招投标程序被确定为案涉工程的承包人。因此对于案涉工程是否是通过招投标程序形成合同，明鑫公司是主张招投标事实及法律关系存在的一方，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一款：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；”的规定，应当由明鑫公司对案涉争议工程存在并完成了招投标的事实承担举证证明责任。然在本案中，明鑫公司既未能提供证据证明案涉争议工程有评标、开标、定标程序的事实，更不能提供最关键的中标通知书，仅明鑫公司辩称中标通知书被金旅大酒店收回不足以证明明鑫公司有收到中标通知书的事实存在；明鑫公司主张的案外人福龙公司与金旅大酒店之间以招投标方式完成了部分工程的事实不能直接证明金旅大酒店与明鑫公司之间就案涉工程必然存在招投标程序。明鑫公司还举证称其庭审结束后提交的《单位工程开工报告》中有“中标通知书”字样，足以说明案涉工程有中标通知书。本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”的规定，在案涉争议工程书面合同以及其他重要往来文件中均无提及中标通知书存在的情况下，仅以《单位工程开工报告》载明了“中标通知书”字样尚不足以达到证明案涉争议工程有中标通知书存在事实的高度盖然性要求。因此明鑫公司不能举证证明争议三份装修工程合同工程是通过完整的招投标程序签订的，明鑫公司应当承担举证不能的法律后果。

二、依据《中华人民共和国合同法》第十五条：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”、第二十一条：“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”以及《中华人民共和国招标投标法》第四十五条第二项：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。”的规定，招标行为实质为要约邀请，投标行为构成要约，招标人发出的中标通知书其法律性质是承诺行为，是招标人同意投标人投标书内容的意思表示，发生合同法上承诺的效力。因此，投标书只是双方缔约过程中的要约行为。如果案涉争议工程存在明鑫公司主张的完整合法的招投标程序，则金旅大酒店工作人员吴杰在投标书上的签字更不能视为金旅大酒店接受明鑫公司的要约并作出承诺的行为，只有中标通知书才构成承诺并对双方形成合同约束力，故明鑫公司上诉认为中标通知书是一种告知程序而非招投标过程的必须程序，并认为金旅大酒店工作人员吴杰在投标书上签字就应当视为金旅大酒店接受了明鑫公司投标书作为工程价款结算依据的主张显然属于对法律的错误理解。同时，《标准施工招标文件》（2007版）第四章第1.4条规定的“合同文件的优先顺序”，其明确规定组成合同的各项文件应互为解释、互为说明，除专用合同条款另有约定外，解除合同文件的优先顺序如下：（1）合同协议书；（2）中标通知书；（3）投标函及投标函附录；（4）专用合同条款；（5）通用合同条款；（6）技术标准和要求；（7）图纸；（8）已标价工程量清单；（9）其他合同文件。在《建设工程施工合同（示范文本）》第二部分通用合同条款1.5条“合同文件的优先顺序”中也有基本一致的规定。因此在案涉工程有正式的书面合同协议书且除门头工程外的三份装修工程合同对工程价明确约定为“暂定”价的情况下，明鑫公司主张按照其投标书作为工程价款结算依据不符合法律法规的规定。

三、从金旅大酒店与明鑫公司签订的除门头工程外的三份装修工程合同约定内容看，虽然金旅大酒店与明鑫公司均认可案涉三份装修工程合同中的“暂定”价的数据是根据明鑫公司的三份投标书中报价来确定，但合同中使用“本合同价款（暂定）为人民币……”中“暂定”二字的表述足以说明双方在签订案涉争议的三份装修工程合同时，并未确定将明鑫公司三份投标书中的报价作为合同结算单价依据，仅是将其报价数据作为一个参考数据，且三份合同中均明确写明“本工程施工内容项目内包工包料，……以工程量清单为基础，最后结算，业主方审计通过后为最后工程价款。”这种表述方式与明确为固定单价合同的门头工程合同的表述存在明显区别，采用固定单价的门头工程合同其文字表述为“合同价款为总价包干300,000元”的准确表述字样。并且通观合同全文，并未出现过以施工方投标书载明的单价作为结算工程款依据的任何约定；三份装修工程合同中14.3条均约定有“业主方、承包方确认的工程项目预算书（工程项目清单）”，明鑫公司主张此处约定的“工程项目预算书”就是其投标书的主张即无任何证据证明，也未得到金旅大酒店的认可，故从争议的三份装修工程合同的约定内容中无法看出双方有依据明鑫公司的投标书载明的单价作为工程价款结算依据的意思表示。

四、明鑫公司还主张依据其庭审后提交的《进度付款报审表》《工程预付款报审表》载明是以“合同价格”为基础计算工程款进度，足以证明“案涉工程合同单价的构成和参照依据均是上诉人的投标报价，案涉工程合同是固定单价合同”。本院认为，案涉的门头工程部分其合同明确约定“合同价款为总价包干300,000元”，其相对应的2015年6月24日的《工程预付款报审表》上载明的也是“合同包干价格”，而争议的三项工程涉及的《工程预付款报审表》或者《进度付款报审表》中使用的表述方式则为“合同价格”，且从数字对应上此处“合同价格”正是案涉争议三份工程书面合同中明确约定的“暂定”价。如果争议的三项工程合同是明鑫公司主张的固定单价合同，则应当在此处使用相同而非不同的表述方式，因此根据《进度付款报审表》《工程预付款报审表》对“合同包干价格”与“合同价格”的区别使用，可以看出争议的三份工程合同不是明鑫公司主张的固定单价合同。明鑫公司主张其庭审后提交的《工作联系单》明确有“原报价”“申报的原清单”以及因变更设计导致的变更材料增加造价等内容，能够证明案涉争议是三项工程为招投标确定的固定单价合同。本院认为，在明鑫公司使用“原报价”“申报的原清单”字样的同时，签字方也使用了“单价需经审计最后确认（三方确认）”等用语，《工作联系函》属于双方在施工过程中的往来函件，其用语表意的严谨性显然不足以否定双方签订的正式书面合同，在争议的三份装修工程合同均明确约定“本工程施工内容项目内包工包料，以工程量清单为基础，最后结算，经业主方审计通过后为最后工程款”的情况下，《工作联系函》中的内容无法推断出明鑫公司主张的争议合同为依据投标书报价签订的固定单价合同的主张。

综上所述，明鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100,870元，由明鑫公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　赵　霞

审 判 员　　张图亮

审 判 员　　吴维维

二〇二〇年一月十三日

法官助理　　荆　勤

书 记 员　　詹珺涵

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》：

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。