福建中联鑫建设发展有限公司与***不当得利纠纷一审民事判决书

福建省顺昌县人民法院

民 事 判 决 书

(2019)闽0721民初1546号

原告：福建中联鑫建设发展有限公司，住所地福建省顺昌县双溪城南东路115号，统一社会信用代码9135070031548947XL。

法定代表人：朱丽东，总经理。

委托诉讼代理人：郑秋筠，福建汇德（南平）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邓超，福建汇德（南平）律师事务所实习律师。

被告：***，男，1963年9月19日出生，汉族，住福建省顺昌县水南交检别墅区。

委托诉讼代理人：谢小贵，福建武夷律师事务所律师。

原告福建中联鑫建设发展有限公司（以下简称中联鑫公司）与被告***不当得利纠纷一案，本院于2018年11月6日立案，于2019年1月25日作出（2018）闽0721民初1861号民事判决。原告中联鑫公司不服判决，提起上诉。南平市中级人民法院作出（2019）闽07民终560号民事裁定，撤销原判，发回重审。本院于2019年7月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中联鑫公司的委托诉讼代理人郑秋筠、被告***及其委托诉讼代理人谢小贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中联鑫公司向本院提出诉讼请求：***立即向中联鑫公司返还不当得利25万元及资金占用费（自2016年10月24日起按年利率7.125%计算至还清款项之日止）。事实和理由：***系福建顺昌金桥学校执行董事。根据***指示，中联鑫公司于2016年10月24日通过股东倪某账户将投标保证金25万元汇入***账户。宿舍楼工程最后由福建省建昌建设有限公司中标承建。中联鑫公司与金桥学校联系要求退还保证金。金桥学校表示没有收到该保证金。后中联鑫公司多次联系***退还保证金未果。本案审理过程中，中联鑫公司变更事实和理由为：2016年金桥学校要盖宿舍楼，由***负责。***和案外人兰某想借中联鑫公司名义自行承接项目。因该项目可以不用公开招投标，***有权决定施工单位。中联鑫公司调查了解确有该项目且***有决定权，项目工程造价500万元，履约保证金按5%计算为25万元。2016年10月24日，中联鑫公司通过股东倪某账户将履约保证金汇入***账户，汇款时备注“顺昌金桥学校工程代转保证金”。兰某将《建设工程施工合同》拿到中联鑫公司盖章，同时告知***要求中联鑫公司出具授权委托书，授权***领取工程款。因中联鑫公司不同意这种操作方式，与***没有达成一致意见。***就将该工程交给其他建设公司施工。因项目没有达成，金桥学校、***均不认可与中联鑫公司有合同关系，***收取中联鑫公司25万元没有事实和法律依据，属于不当得利。经多次联系***退还未果，中联鑫公司诉至法院。

***辩称，请求法院驳回中联鑫公司的诉讼请求。事实和理由：一、中联鑫公司在2018年11月6日以合同纠纷对答辩人提起诉讼，并在起诉状中称“根据***指示，于2016年10月24日通过股东倪某账户将投标保证金25万元汇入***账户”，并且在庭审中陈述多次联系***要求还款。但中联鑫公司既无法提供招投标文件，也无法对受答辩人邀标、银行账号来源等工程投标情况及多次联系答辩人等事实举证。在举证不能的情况下，中联鑫公司将合同纠纷变更为不当得利纠纷。二、本案证据不能证明中联鑫公司与本案有直接关系，中联鑫公司无原告主体资格。1、根据中联鑫公司的起诉状内容，中联鑫公司将个人汇给个人的款项，作为汇给金桥学校的“投标保证金”，不符合法律规定，也无招标文件约定，明显违反常识。2、金桥学校早在倪某汇款之前就将工程施工合同签约给建昌公司。相关工程不存在在签订建设工程施工合同之后还向他人收取招投标保证金的问题。同时，中联鑫公司也未提交招标公告、财务凭证及账本证明该款项的相关情况。3、根据银行记录，涉案款项备注为“顺昌金桥学校工程代转”，该记载与兰某出庭证明涉案款项为其向倪某借款用于其分包的金桥学校子项目周转金的内容相一致。兰某在借款到账后用于归还向答辩人的借款，系其对自有资金的合法处置，答辩人作为善意第三人收回出借款项并无过错。三、答辩人与倪某并不认识，也没有联系方式，从倪某提供的证据看（通话记录及兰某的《情况说明》），倪某与兰某有着包括业务在内的密切往来，也就为倪某知道答辩人的银行账号提供了合理解释，证明倪某在原审庭审中陈述其与兰某没有关系是虚假陈述。四、关于中联鑫公司、倪某在二审中新出具的《情况说明》。该《情况说明》是中联鑫公司、倪某单方出具，所陈述内容的真实性无法证实。倪某单方说代中联鑫公司转款，但公司相关当事人至今未到庭说明情况。该《情况说明》与兰某出庭陈述的证言不一致，没有定案的证明力。五、根据二审庭审笔录，倪某与兰某之间具有频繁的电话联系，中联鑫公司没有提交与兰某之间全面、详细的通讯记录，通话录音不具有全面性和客观性。通话录音内容与兰某出庭陈述不一致，无法证明通话双方身份、通话情形等。中联鑫公司在二审中提交了二份内容不一致的兰某出具的《情况说明》，而兰某未出庭，故《情况说明》不能作为本案证据。六、二审庭审笔录中，中联鑫公司承认中标大干富文村项目，该工程实际施工人是兰某。兰某与中联鑫公司、倪某有业务关系。倪某系在与兰某债务纠纷无果的情况下，在两年后以合同纠纷起诉答辩人。七、倪某系根据兰某指示转款，兰某向倪某借款用于金桥学校工程周转，合法借到款项后向答辩人归还借款，该行为具有合法性。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院分析认定如下：

中联鑫公司提供如下证据：证据1、转账凭证两份、倪某出具的《情况说明》（2018年10月26日）一份，证明中联鑫公司于2016年10月24日通过股东倪某账户将25万元汇入***账户，转账用途为“顺昌金桥学校工程代转保证金”。证据2、兰某出具的《情况说明》（2019年5月22日）、兰某与倪某之间的通话录音各一份，证明倪某转账给***25万元时，中联鑫公司（倪某）的意愿是用于金桥学校保证金，兰某与***自行协商用于还款，中联鑫公司并不同意。***收取该25万元没有法定或约定的理由。证据3、中联鑫公司2016年10月的财务现金收支情况表一份，证明倪某代中联鑫公司代转金桥学校工程保证金25万元。证据4、银行账单一份（2019年8月19日打印），证明转账附言为“顺昌金桥学校工程代转保证金”。中联鑫公司申请证人倪某出庭作证。倪某陈述，2016年中联鑫公司的办公室主任叶丽仙指示其向金桥学校打款25万元作为履约保证金。

***质证认为，1、对证据1中个人网银转账的附言有异议，中联鑫公司提供的银行打印的转账凭证及***打印的银行流水上均没有“保证金”三个字。对倪某出具的《情况说明》不予认可。2、对证据2通话录音的真实性、合法性、关联性均有异议，该通话录音不完整。兰某出具的《情况说明》写明25万元是其向倪某借款用于工程使用，兰某借到款项后对款项有处置权。3、对证据3的真实性、合法性、关联性均有异议，该财务情况表是中联鑫公司自行制作。4、对证据4的真实性有异议，银行印章不是红章，***打印的银行流水未显示“保证金”，且转账附言是倪某自行备注，***并未认可。5、对倪某的证人证言不予认可。

***提供如下证据：证据1、兰某出具的《情况说明》（2018年11月17日）、兰某与***签署的《对账单》、《还清借款备案协议》各一份，证明兰某于2016年10月24日通过倪某账户归还***借款25万元。证据2、《借款合同》、《收条》各两份、转账凭证一份，证明兰某向***借款36万元。证据3、金桥学校、建昌公司、福建省路海工程管理有限公司出具的《证明》各一份、金桥学校与建昌公司签订的《建设工程施工合同》、金桥学校与路海公司签订的《建设工程监理合同》各一份，证明金桥学校工程未经投标程序，直接指定建昌公司承包施工，不存在收取投标保证金的程序。证据4、银行流水一份，证明转账附言为“顺昌金桥学校工程代转”，中联鑫公司打印的个人网银转账附言“保证金”是其自行添加的，是虚假证据，且款项不符合工程保证金的性质和作用。证据5、中联鑫公司的上诉状、***的答辩状、二审庭审笔录各一份，证明中联鑫公司的陈述虚假，前后矛盾。证据6、中联鑫二审提交的证据（通话录音、兰某的《情况说明》二份、倪某及中联鑫公司的《情况说明》各一份、***的补充答辩状一份），证明中联鑫公司二审提交的证据不具有证明力。***申请证人兰某出庭作证。兰某陈述：其承接了金桥学校宿舍楼部分工程，在施工一两个月之后，因资金紧张，遂向倪某借款用于工程周转。因其是被执行人，担心款项被法院冻结，其均是让***代付工程款给小包头，故其指示倪某将借款转入***账户。款项转入***账户后，因其个人结欠***借款，故将案涉25万元用于偿还借款。2017年4、5月份，倪某要求其还款，因其没有能力偿还，倪某要求其出具借条。其到中联鑫公司，倪某不在，故其将借条交给公司的“小叶”。2017年底，倪某又催还借款，其通过柜员机存款3万元还给倪某。

中联鑫公司质证认为，1、对证据1的真实性、合法性、关联性有异议，该组证据系***与兰某自行制作，未经中联鑫公司或倪某确认，兰某与中联鑫公司及倪某均无债务关系，款项是用于工程履约保证金。2、对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，该组证据系***与兰某自行制作，未经中联鑫公司或倪某确认；且《收条》应为兰某持有，证据内容显示的时间点不吻合。3、对证据3的真实性、合法性、关联性均有异议，建昌公司的公章不真实，施工合同的落款日期为倒签，真实日期不是2016年10月20日，可以反证金桥学校与中联鑫公司未达成施工合同，***收取25万元没有事实和法律依据。4、***的银行流水附言未完整显示“保证金”是因为显示格式问题，中联鑫公司于2019年8月19日向银行调取了转账记录，完整附言内容确为“顺昌金桥学校工程代转保证金”。5、对中联鑫公司的上诉状及二审庭审笔录真实性认可，***的答辩状不认可，无法证明其主张的证明对象。6、通话录音在二审庭审中有当庭播放，两份《情况说明》也当庭通过微信予以核实，可以证明倪某和中联鑫公司的汇款意图是代打保证金。***的补充答辩状是其个人意见，不予认可。7、兰某的证言与其在二审出具的《情况说明》表述截然不同，其证言不具有可靠性。

本院认为，综合中联鑫公司及***提供的证据及质证意见，本院对中联鑫公司提供的证据1转账凭证、证据4银行账单，***提供的证据4银行流水的真实性予以采信。双方对金桥学校在2016年将建设工程发包给建昌公司的事实无异议，本院予以确认，但对金桥学校与建昌公司之间的建设工程施工合同，因合同相对方不是本案当事人，本院不予评价。对各方证人出具的多份《情况说明》，应结合证人出庭陈述及对质情况予以认定。兰某与倪某出庭对质时，兰某陈述：确有和倪某谈过金桥学校建设工程施工合同，总包合同原先其想挂中联鑫公司施工，但是合同没有谈成。谈合同时并没有谈25万元保证金。25万元是其直接电话联系倪某借款用于金桥学校工程周转，并指示转入***账户。二审出具的《情况说明》是因迫于中联鑫公司向公安报案其私刻公章而按照倪某的意思将“借款”改为“此款”。对质时，倪某陈述：其代表中联鑫公司与兰某谈挂靠中联鑫公司承包金桥学校项目，管理费一个点，因为兰某资金紧张，所以让中联鑫公司代垫保证金。其与兰某在顺昌面对面谈好代中联鑫公司打保证金25万元。其与兰某谈完之后一段时间，中联鑫公司的叶丽仙就通知其转账25万元。根据上述对质情况，本院确认倪某转账给***的25万元是兰某与倪某之间达成的一致意思。因双方对当时协商内容陈述不一致，本院将结合中联鑫公司的诉讼请求予以认定。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

经倪某与兰某协商，倪某于2016年10月24日通过其个人网银向***账户转账25万元。倪某转账时备注附言“顺昌金桥学校工程代转保证金”。转账时，倪某系中联鑫公司股东。

另查明，在本案诉讼前，倪某与***互不相识。金桥学校在2016年将宿舍楼建设工程发包给建昌公司施工，兰某分包了模板、泥水等劳务工程。***系金桥学校执行董事，负责该工程。

本院认为，中联鑫公司主张因其与金桥学校未订立成建设工程施工合同，其转入***账户的履约保证金25万元属于***的不当得利，其应予以退还。根据“谁主张，谁举证”的原则，中联鑫公司应当举证证明其与金桥学校存在合同磋商、协议先行给付履约保证金等基本事实。而综合全案证据分析，中联鑫公司未完成上述举证责任，理由如下：1、中联鑫公司提供的证据仅能证明其股东倪某向***账户转入25万元的事实，银行账单附言虽体现了“顺昌金桥学校工程代转保证金”，但该附言系倪某自行备注，未得到金桥学校或***的认可。2、中联鑫公司未提供证据证明其与金桥学校或***就建设工程施工合同进行过磋商；无证据证明转账账户系由金桥学校或***提供；亦无证据证明在得知建设工程由其他公司承包后，其向金桥学校或***主张过退还保证金。3、中联鑫公司主张在订立建设工程施工合同之前就支付履约保证金，既无合同依据，也无法律依据，亦不符合通常的交易习惯。4、倪某在原一审中陈述其受中联鑫公司指示转账；而在本案中与兰某对质时，又陈述案涉25万元系其代表中联鑫公司与兰某谈的。倪某对这一重要事实在原一审、二审中均未提及。虽然兰某与倪某对转账25万元的原因陈述不一致，但至少证实了倪某或中联鑫公司均未直接与金桥学校或***协商转账25万元。而中联鑫公司认为兰某与***原想合伙挂靠中联鑫公司承包金桥学校工程，亦无证据予以佐证。5、***对倪某转账的原因，提供了其与兰某之间借款的相关证据佐证，该证据虽未经中联鑫公司或倪某确认，但结合该反驳证据能够使中联鑫公司主张的待证事实陷于真伪不明。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第二款“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”之规定，应认定中联鑫公司主张的事实不存在。综上分析，中联鑫公司对其主张应承担举证不能的不利后果。其诉讼请求，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条第二款之规定，判决如下：

驳回福建中联鑫建设发展有限公司的诉讼请求。

案件受理费5584元，由福建中联鑫建设发展有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。

审　判　长　　廖林雄

审　判　员　　何　园

人民陪审员　　林继平

二〇一九年十一月八日

书　记　员　　朱艳琴

本案依据的主要法律条文

一、《中华人民共和国民法总则》

第一百二十二条因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。

二、《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

三、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。