***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）闽06民终668号 上诉人（原审原告）:***，男，1953年3月24日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。 被上诉人（原审被告）：福建中联鑫建设发展有限公司，住所地福建省南平市建阳区景贤路288号正达名郡16幢1层102室，统一社会信用代码9135070031548947XL。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 被上诉人（原审被告）：***，男，1972年12月10日出生，汉族，住福建省漳州市龙文区。 上述二被上诉人的共同委托诉讼代理人：***，福建泾渭明律师事务所律师。 原审第三人：陈娟华，女，1964年10月15日出生，汉族，住福建省龙岩市新罗区，现住福建省龙岩市新罗区。 上诉人***因与被上诉人福建中联鑫建设发展有限公司（以下简称“中联鑫公司”）、***及原审第三人陈娟华建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省华安县人民法院（2021）闽0629民初1091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、请求撤销一审判决，将案件发回重审或依法改判支持***的上诉请求；2、本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对本案有偏信偏判行为，且认定事实不清。1、一审认定案涉《聘任协议》和《工程项目内部责任书》的真实性、有效性后判决无效不当。案涉项目责任主体和实际承包负责人是***，原审第三人陈娟华只是提供收款账户，并非项目责任主体，其作出的工程结算未得到***的授权，是无效的。陈娟华未出资违反其与***的合伙协议约定，双方合伙协议约定陈娟华出资30万元，但其实际并未出资，原审法院直接以***“自认”认定其实际出资20万元不当。陈娟华在未出资的情况下没有权利与中联鑫公司、***进行结算，结算是无效的。***要求***和陈娟华在2021年5月17日签订***的目的是为了多扣款项不返还，陈娟华是为了将进度尾款占为己有。结算单和***陈娟华是同一天签字，***有***的签名，结算书却没有***的签名，且结算单和***是2021年5月17日签订的，实际工程尾款246994.15元是2021年6月7日支付的，说明***与陈娟华恶意串通，欺骗***，陈娟华所签的结算单和***是无效的。2、中联鑫公司扣除工程款中的押金及质保金等应返还，一审驳回该诉求错误。在中联鑫公司拨款前***均有交过其他税种，中联鑫公司扣税255448.6元中多扣的税金121452.9元应返还；人员出场费8600元、外管证押金3000元、竣工资料预留款20242.20元、前期投标费86518元、代垫费用款68315.75元等也没有协议约定和法律依据，均应当予以返还。***向***收取的10万元是工程竣工保证金，并非中介费，以上合计308128.85元应予以返还。另依据案涉施工合同保修金在保修期一年期满后付清，项目验收时间是2020年9月10日，中联鑫公司是项目中标人，有责任和义务将到期的保修款向业主申请返还，其怠于申请，应承担向***支付该款项的责任。 二、一审法院在审理过程中偏信中联鑫公司和***片面之词，且适用法律不正确。***与中联鑫公司签订的《聘任协议》和《工程项目内部责任书》只是说明***与中联鑫公司存在合同关系，一审法院没有必要对其作出效力认定。同是2021年5月17日签订的***和结算单，***有***签名而结算单没有，明显有问题应认定为无效，一审予以采信不当。从中联鑫公司拨款单签字栏可以看出原审第三人陈娟华是2019年11月中旬案涉工程快结束时才到项目施工现场，一审仅凭2020年9月10日工程验收签到表上陈娟华的签名便认定其自始参与工程管理，认可其有权单独进行工程结算，属于事实认定错误。一审所适用的法律条款与本案没有关系，不能作为驳回***一审诉讼请求的法律依据。 中联鑫公司和***答辩称：一、本工程项目由***与陈娟华合伙承包，陈娟***依约享有经营管理、财务结算等权利，其签署结算单、接收工程款的法律后果对***有约束力，他们之间的合伙结算纠纷应另行处理（***已在漳平法院起诉陈娟华合伙结算纠纷）。1、***与陈娟华之间的合伙承包关系有充分证据证实。陈娟华、***、***签订的《股份合作协议书》开***“三方共同投资、共同合作经营”，协议对出资、分工、权利义务、盈余分配、亏损分担等事项进行约定，符合共同出资、共同劳动、利益共享、风险共担的合伙特征，是合伙关系。一审中，***自认陈娟华有实际出资20万元，结合陈娟华在有关工程资料中签名、参加工程验收等事实，证实陈娟华有实际出资及参与合伙经营管理，系合伙人。《股份合作协议》第一条约定陈娟华等三方出资作为施工中购买材料、支付机械费用人工工资等，第四条第３款约定投入项目资金按每月二分利息计付，所以，假使陈娟华的出资是以借款方式办理的，也不妨碍认定陈娟华出资的事实。2021年5月17日***、陈娟华共同签署的《***》确认两人是工程的实际承包人、实际施工负责人，共同负责该工程项目的施工任务，两人愿意对项目部承担全部法律与经济责任。***以内部结算为由在漳平法院对陈娟华提起了工程款分配的诉讼，证实其认可与陈娟华的合伙关系。2、陈娟华依约依法享有工程款结算的权利，结算后果对***、陈娟华合伙体具有法律约束力。《股份合作协议书》第一条第（２）款之３约定：“甲方（指陈娟华）出资参与项目现场施工、材料管理和财务账目管理”，第二条第（一）款之１约定：“三方都属股东，有经营管理决策权”。参照《合伙企业法》第二十六条：“合伙人对执行合伙事务享有同等的权利”，***、陈娟华关于工程款往来、结算的后果对合伙体均有约束力。施工过程中，陈娟华在拨款单等工程管理资料上多次签名确认，陈娟华还参与工程验收，***均无异议。***对陈娟华在漳平法院提起工程款分配纠纷之诉，证实其对于陈娟华的结算行为是认可的，只是对双方内部的分配有异议。***上诉认为陈娟华在合伙中未出资、违反《股份合作协议》，与其在一审中的自认相矛盾，也与在案证据不符，且该异议系两人内部合伙争议，不影响陈娟华与中联鑫公司的结算行为及效力。没有证据证明***、陈娟华签署的结算单、***是中联鑫公司与陈娟华恶意串通的结果，一审中，***自认陈娟华先于其在《***》上签字，他是在后签的，进一步说明不存在恶意串通的事实，***之所以纠缠不休，是因为工程尾款按约支付给了陈娟华账户，其耿耿于怀，心生不满。 二、讼争款项中联鑫公司和***均无返还或支付的义务。1、***合伙承包体已于2021年5月17日对工程款作出结算和承诺，根据结算单确认的工程尾款（除保修金外）也已经支付完毕，***无权反悔。如上所述，陈娟华有权代表合伙体结算，其于2021年5月17日在《结算单》上签名确认：“此项目业主拨付工程款2024215元，扣减费用516182.3元，扣代付材料款274017.59元，扣减已拨付项目部工程款987020.96元，本次应付项目部246994.15元，此项目工程款已全部结清”。证据《网银转账回单》证实，该尾款246994.15元分两次于2021年5月20日、2021年6月7日支付到约定的账户，故工程尾款已全部结清。***、陈娟华于2021年5月17日签署的《***》第７条载明，除保修金以外的全部款项已经结清，第８条载明，签署之后，“我们两人与福建中联鑫建设发展有限公司不存在其他任何权利义务关系”。2、具体到讼争的款项，也均有扣款或无需返还的依据。《工程项目内部责任书》第二条第５款约定：乙方（指***）支付、承担项目所有人工工资、材料款、机械、税收、保修期费用、公司管理费及其在本项目经营产生的费用，即本工程项目产生的费用均由***承担。关于讼争的308128.85元，历次工程款拨款单（拨款单一至五）对讼争扣款事项、金额均有明确记载，***、陈娟华分别或共同对拨款单中的扣款情况确认无异议。2021年5月17日的工程款结算中，经汇总这些扣款事项，他们再次结算确认。（1）税费255448.6元，是他们签字确认过的拨款单一至五扣税项目的累计。工程涉税的税目不仅有增值税，还有企业所得税、个人所得税、印花税、资源税、城市建设维护税、地方教育附加、教育附加、江海堤防工程维护管理费、工会费、残障金等等。***按约还需提供本工程人工费劳务发票约占30%，按工程量清单提供材料发票约占60%（其中增值税专用约占45%，其他普票约占15%）。***仅考虑增值税一项是对工程税收的误解，***上诉称其有交纳增值税之外的其他税，但没有证据证实，反而证实其也承认税目不止增值税一种。（2）人员出场费8600元，此项既有《工程项目内部责任书》的约定，也有历次拨款单及结算单的确认。外管证押金3000元，因外管证尚未注销，押金不能退，他们在结算中认可扣款。（3）资料预留款20242.2元，《工程项目内部责任书》约定，工程竣工验收***需提供完整竣工验收资料原件，其提供不完整，结算时他们认可扣款。（4）前期投标费用86518元，《工程项目内部责任书》约定项目产生的费用均由他们承担，前期投标费亦属项目成本，包含诸如：招标代理费、工程交易费、业主履约保函费用、公司反担保费用、差旅费等等，在拔款单（一）中***签名确认扣款，在结算单中他们也确认扣款。（5）已拔项目部工程款987020.96元。所谓代垫款68315.75元，是施工过程中公司代其垫付的款项，性质上属于已拔工程款。***、陈娟华均在拨款单（五）中签字确认扣公司代垫款68315.75元，在结算单中，该代垫款包含在已拔项目部工程款987020.96元中。（6）关于讼争的***收款10万元，***无法证明款项性质及返还的依据，应负举证不利的后果。实际上此款是其支付***的工程业务介绍费，且结算清楚，中联鑫公司、***均无返还义务。***仅能提供转账流水证明确有支付***10万元，但不能证明款项的用途、性质。其一审诉状称是项目质保金，一审开庭时又改称保证金，在上诉状中又使用了质保金、工程竣工保证金两个提法，这说明其为了达到退还的目的编造理由，漏洞百出，明显虚假。***是中联鑫公司在漳州行政区域经营管理承包人（也是区域业务主管），该款实际上是***经***介绍获得本项目承包权而支付给***的居间费。***原来与公司没有业务往来，经***介绍、协调，才与中联鑫公司签订合同，故其支付***居间费10万元，***完成居间活动，有权获得报酬，无需返还。***证据《股份合作协议》第三条中有关于他们三人合伙成本包括“转标费、投资成本”的表述，也印证此10万元其实就是获得承包权的居间费。***作为中联鑫公司漳州区域经营管理承包人，与中联鑫公司存在内部承包关系，主体相对独立，有自己的责、权、利和风险承担，有权收取中介费，不属贪污违法。在2021年5月17日的工程款结算及承诺中，***及陈娟华对工程款结算确认，承诺全部工程款结清，与公司已不存在其他任何权利义务关系，意即此10万元也已经结算清楚，无须返还。（7）工程保修金问题，保修期尚未届满，金额尚未结算确定，建设单位尚未支付，中联鑫公司、***目前没有相应的支付义务。正如一审查明，《施工合同》的不同条款对工程保修期出现一年、二年两种表述，且均约定在《专用合同条款》中，所以不存在何者次序在先而优先适用的问题，应视为没有约定而适用法定，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》[法释〔2020〕25号]第十七条第（二）项规定，当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。本工程完工验收的时间为2020年9月10日，二年质量保修期满的时间是2022年9月10日，目前尚未届至，条件未成就，尚无返还义务。《工程项目内部责任书》第四条第４款约定，“……在公司收到建设单位退回保修金后，公司扣除保修期间发生保修费用及乙方（指***）尚欠公司款项后余款支付给乙方”。2021年5月17日陈娟华、***签署《***》载明：“余下保修金3%待保修金到期时，由业主拨付至福建中联鑫建设发展有限公司后再予支付，若业主扣除维修费用后超过预留的保修金时，应无条件将差额的维修费用补足……”，由此，业主拨付保修金是支付***、陈娟华保修金的前提，现业主并未结算拨付保修金，***亦无证据证明已经拨付，故约定的支付条件未成就，中联鑫公司和***无支付义务。至于向业主申请退还保修金的责任，《工程项目内部责任书》第四条第２款约定“如建设单位拖欠工程款，乙方（指***）负有主要的催讨责任，公司积极配合协助”，故***把责任推给中联鑫公司没有依据。 三、本案属建设工程施工合同纠纷，一审适用《民法典》及司法解释建设工程施工合同相关法律规定，合法合理，不存在适用法律错误的问题。 原审第三人陈娟华未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.判令中联鑫公司及***返还***被克扣的工程款308128.82元、保证金100000元，共计408128.85元及利息损失（利息以408128.85元为基数，从起诉日起至支付之日止，按一年期市场报价利率计算）；2.判令中联鑫公司及***向***支付工程保修金62605.47元及利息损失（利息以62605.47为基数，从2021年9月10日起至支付之日止，按一年期市场报价利率计算）；3.本案诉讼费用由中联鑫公司和***负担。 一审法院认定事实：2018年11月26日，中联鑫公司参与“福建省华安县高效节水灌溉项目县2018年度Ｉ标（马坑乡）”工程的投标，2018年11月30日华安县马坑乡人民政府向中联鑫公司发出《中标通知书》，中标价为2590529元，工期为总工期60日历天。2018年11月26日，中联鑫公司（甲方）与***（乙方）签订了一份《聘任协议》，协议约定：“甲方中标福建省华安县高效节水灌溉项目县2018年度Ｉ标（马坑乡），为履行甲方与业主单位华安县马坑乡人民政府签订的《建设工程施工合同》，保证工程施工各项工作有效的开展、优质、高效完成工程项目，特成立福建省华安县高效节水灌溉项目县2018年度Ｉ标（马坑乡）项目部，聘任乙方***为项目副经理、项目财务总监，……1.自本协议签订之日起，乙方为我公司员工，必须自觉接受甲方公司的各项规章制度管理，服从公司领导安排指挥。2.聘任期限自2018年11月26日起至工程验收合格及完成保修任务交付业主单位之日止。3.聘任期间待遇按甲、乙双方订立的《工程项目内部责任书》履行，乙方须将社保、医保、工伤等各项法律规定保险在甲方公司缴交，费用自理。4.乙方担任“福建省华安县高效节水灌溉项目县2018年度Ｉ标（马坑乡）”项目部副经理及财务总监，必须履行好自身的职责及义务。项目经营效益自负盈亏，甲方拨付乙方的工程款必须全部用于该工程项目，不能挪用，侵吞，否则，甲方有权按相关的法律法规给予追究经济及法律责任。……”2018年11月26日，***（乙方）与中联鑫公司（甲方）就“福建省华安县高效节水灌溉项目县2018年度Ｉ标（马坑乡）”工程项目签订了《工程项目内部责任书》，约定：“……一、项目工程概况：5、中标价格：贰佰伍拾玖万零***拾捌元整（￥2590528元）。7、工程承包范围：同工程施工总承包合同。……二、管理模式……2、乙方作为本项目的项目副经理及项目财务总监，必须严格履行双方签订的《聘用协议书》约定的内容；3、项目管理实行财务成本核算制度，本项目由乙方独立成本核算，公司在每月或每期工程款中收取相应的企业管理费用，其余部分由项目总监根据项目实施情况，专款专户用于本项目的材料、人工工资、税收、其他费用等的支付；……二、项目工程价款的管理及支付。1、该工程暂定总造价为2590528元，按照甲方与建设单位的本工程结算总价，甲方收取3.5%元的管理费用，余下部分扣除相关费用后支付给乙方。工程履约保证金、农民工工资保证金及需先垫资等由乙方自行承担。2、乙方必须承担本工程建造师总费用2500元。若为上网备案项目，技术负责人（项目总工）按1000元／月、其他人员600元／月收取；公司临时外派人员，公司副总、技术负责人、总工、项目经理每次补助按2000元、其他人员每次按1000元收取。派出人员差旅费按公司报销标准由乙方支付。上述所有费用由公司向乙方统一收取，在每月的工程进度款中按照实际发生额扣除。……4、工程所有税金由乙方承担并以甲方的名义缴纳，企业所得税由甲方开具外管证回企业所在地缴纳。每次拨款前乙方应提供所拨付工程款的国税及地税的税收完税证明，再由甲方开具增值税发票给建设单位，同时乙方在拨付工程款前还需提供本工程的人工费劳务票约占30%，必须严格按工程量清单提供材料发票约占60%（其中增值税专用约占45%、其他普票约占15%）供甲方财务做账，否则甲方有权按所拨付工程款金额的6%先予预留，待乙方提供上述发票后，甲方待工程的审计报告出具的工程量清单材料分析表出具后对应进行抵税退费返还乙方。……10、工程款汇入乙方以下开户银行及账号：姓名陈娟华，开户银行建设银行，账号6227********。四、竣工决算与尾款支付……3、公司收到工程结算款后，确认乙方没有拖欠施工材料款及工人工资等其它费用后，按《建设工程施工合同》约定由建设单位留足工程保修金和扣除公司各项应收款后的余款支付给乙方。若结算余额不足以偿付上述欠款，乙方应承担其全部责任，并同意将其个人财产作抵押偿还。4、工程保修期满，并且乙方已履行各项保修义务，在公司收到建设单位退回保修金后，公司扣除保修期间发生保修费用及乙方尚欠公司的款项后余款支付给乙方。” 2018年12月30日，发包人华安县马坑乡人民政府与承包人中联鑫公司签订“福建省华安县高效节水灌溉项目县2018年度I标（马坑乡）”水利工程项目《施工合同》。合同第17.3.3（2）条约定“全部完成工程量时经发包人验收认可后竣工结算完成且提交完整资料并归档后支付至工程竣工结算价款（审核后）的97%;”和第17.3.3（3）条约定“剩余3%做为工程保修金，待工程竣工验收合格且质量保修期（一年）满后付清（不计息）；”第19.1条约定“本工程缺陷责任期（工程质量保修期）计算如下：工程通过合同工程完工验收后二年，工程质量出现永久性缺陷的，承担责任的不受缺陷责任期一年期限限制。”《合同协议书》第2条约定“上述文件互相补充和解释，如有不明确或不一致之处，以合同约定次序在先者为准。” 案涉工程实际于2018年12月28日开工，于2019年12月26日完工，于2020年9月10日完工验收合格。陈娟华参与验收并在《工程完工验收参加人员签到表》上签字。2021年2月4日，华安县财政局审定案涉工程造价为2086820.47元，并作出华财投[2021]25号《关于福建省华安县高效节水灌溉项目县2018年度I标（马坑乡）结算审核的批复》。双方当事人均确认案涉工程的工程款为2086820.47元，已拨付中联鑫公司2024215元，工程质量保修金为工程总价款的3%即2086820.47×3%﹦62604.61元。 2018年的12月14日、12月26日，***各向***转账5万元。2019年4月25日起，中联鑫公司多次向陈娟华、***拨付进度款，进度款拨款***“建安票额”、“业主拨付公司”和包括“扣税金”、“扣管理费3%”、“扣人员出场费”、“扣外管证押金”、“扣前期投标费用”等各项扣款明细以及“拨付项目部工程款”各项数额明细，由***、陈娟华在收款人栏签名确认。***在拨款单上“主管审批”栏上签名。上述款项除2019年8月27日、9月19日两笔汇入***账户外，其余均汇入陈娟华账户。2021年5月17日，陈娟华在中联鑫公司关于案涉工程结算单上签字确认。工程结算单总结载明：此项目业主拨付公司工程款2024215元，扣减费用516182.3元，扣代付材料款274017.59元，扣减已拨项目部工程款987020.96元，本次应付项目部246994.15元，此项目工程款已全部结清。同日，陈娟华与***向中联鑫公司出具了一份《***》，主要内容为：“我方***，男，汉族，身份证号码362501195303××××与陈娟华，女，汉族，身份证号码×××0024，两人系福建中联鑫建设发展有限公司中标的福建省华安县高效节水灌溉项目县2018年度Ｉ标（马坑乡）工程的实际承包人、实际施工负责人，共同负责该项目工程的施工任务，在此，我们两人****：1.我们两人愿意对项目部承担全部法律与经济责任。……3.本工程项目所产生的一切税费均由我们两人共同负责承担。4.我们负责的项目部不会拖欠农民工工资和工程材料款，本工程所有的农民工工资、工程材料款和债务由我们两人共同承担。……7.至此本工程项目的全部款项已与中联鑫公司结清并全部领取。余下保修金3%待保修金到期时，由业主拨付至中联鑫公司后再予支付，若业主扣除维修费用后超过预留的保修金时，应无条件将差额的维修费用补足，并不得以任何理由起诉中联鑫公司，至此全部结清。8.出具本***时，我们两人自愿且知悉其法律效力；签署之后，我们两人与中联鑫公司不存在其他任何权利义务关系。特此承诺！”***确认《***》是陈娟华先签名后再由其签名。 另查明，***为中联鑫公司在漳州地区的业务主管，***负责财务。中联鑫公司在与***签订《聘任协议》和《内部承包责任书》后至今，未向***支付过工资，也没有为***交纳社保、医保。***多次向中联鑫出具***，承诺不虚报农民工工资和拖欠农民工工资。2019年，***在工程施工过程中，因资金需要向***多次借款并约定利息。 再查明，***、陈娟华、***于2018年12月18日就案涉工程签订了一份《股份合作协议书》，协议书对各方的权利义务进行了约定。 一审法院认为，一、关于双方签订的案涉工程《聘任协议》、《工程项目内部责任书》的性质及效力。该院认为，***、中联鑫公司对《工程项目内部责任书》、《聘任协议》的真实性均无异议，且均确认双方是承包关系。但双方均确认中联鑫公司在聘任协议签订后，中联鑫公司并未向***支付过工资及交纳社保、医保，且***出生于1953年，在签订聘任协议时也已年满60岁，双方并不存在真实的劳动关系或雇佣关系，***并非中联鑫公司的职工。本案系建设工程施工合同纠纷，应适用建设工施工合同的相关规定。因此，本案中《聘任协议》、《工程项目内部责任书》的性质系名为施工企业内部承包合同，实为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行承包和施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第一条第一款第二项规定，该承包违反法律、行政法规的强制性规定，故双方签订的《聘任协议》、《工程项目内部责任书》无效。 二、关于陈娟华是否有权在竣工验收材料和结算单上签名确认。该院认为，陈娟华在竣工验收材料和结算单上签名确认合法有效，所产生的法律后果及于***。理由如下：1.***、陈娟华在2021年5月17日向中联鑫公司出具的《***》对双方在案涉工程中的各自身份均已确认；2.***与陈娟华就涉案工程签订的《股份合作协议书》第二条“三方都属股东，有对经营管理决策权”的约定，陈娟华对案涉工程具有经营决策权，且***自认陈娟华对涉案工程有实际出资20万元；3.***、陈娟华在2021年5月17日出具《***》时，***确认陈娟华先于其在《***》上签字，其当场并未提出异议，同时陈娟华在案涉工程施工过程中通过在拨款单中签字等方式参与了项目的实际管理；4.***也未提供充分的证据证明其在案涉工程竣工验收及财政审核并拨付工程款过程中，就此问题提出过异议。因此，对***认为陈娟华无权在结算单上和竣工验收材料上签名确认的主张，依据不足，不能成立，不予采纳。 三、关于中联鑫公司在案涉工程款中扣除工程款项目的合理性及是否应予返还。该院认为，案涉工程工程款在发包人支付给中联鑫公司后，中联鑫公司也在扣除相应款项后支付给了***一方，结合焦点一、二的分析认定，***与中联鑫公司之间签订的《聘任协议》、《工程项目内部责任书》无效，但根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”规定，***有权要求中联鑫公司支付案涉工程的工程款，但双方实际已对案涉工程的工程款单独进行了结算和确认，***要求中联鑫公司返还克扣的工程款308128.85元（具体明细为税金121452.9元、人员出场费8600元、外管证押金3000元、竣工资料预留款20242.2元、前期投标费用86518元、代垫款项68315.75元）的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。***主张2018年12月14日、12月26日其向***各转账5万元合计10万元系案涉工程保证金，中联鑫公司和***应予返还；中联鑫公司和***认为该10万元系***向***支付的工程中介介绍费。因***在转账时并未对10万元款项性质进行约定或备注，***所从事的系职务行为，双方对案涉工程的工程款也进行了结算确认，其又存在向***个人进行借款。因此，***未提供充分的证据证实自己的主张，应承担举证不能的后果。故***要求中联鑫公司或***向其返还保证金10万元的诉讼请求，依据不足，不予支持。 四、关于案涉工程3%的质量保修金支付条件是否成就。该院认为，根据中联鑫公司与华安县马坑乡人民政府签订的《施工合同》的第17.3.3（3）条约定，工程保修金的付款期限是在工程竣工验收合格且质量保修期（一年）满后付清（不计息），虽然《施工合同》的第19.1条对工程缺陷责任期的约定存在相互矛盾（二年、一年），但根据《合同协议书》第2条“上述文件互相补充和解释，如有不明确或不一致之处，以合同约定次序在先者为准。”的约定，案涉工程于2020年9月10日进行验收并验收合格，质量保修金的付款期限应确认为一年即2021年9月11日后。但***在2021年5月17日出具的《***》确认“保修金3%待保修金到期时，由业主拨付至中联鑫公司后再予支付。”中联鑫公司否认已收到3%工程质量保修金，***亦未提交充分的证据证明发包人已将该款项支付给中联鑫公司，双方约定的支付条件已经成就。故***要求中联鑫公司及***向其支付工程保修金62605.47元及利息损失的诉讼请求，依据不足，不能成立，不予支持。综上所述，一审法院认为，本案是因建设工程施工合同引起的纠纷，本案案由应确定为建设工程施工合同纷纷。***与中联鑫签订的《聘任协议》、《工程项目内部责任书》违反法律、法规的强制性规定无效。双方对案涉工程的工程款已单独进行了结算和确认。因此，***的上述诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。中联鑫公司、***认为***制作并提供虚假的身份证明实施有预谋的合同诈骗将举报控告的意见，应由其向有关部门反映，本案不予处理。中联鑫公司、***认为本案应追加案外人***为第三人，根据合同的相对性原则，案涉工程的合同主体系***与中联鑫公司，***是否与他人合伙实际施工案涉工程及合伙之间所产生的纠纷与本案系不同的法律关系，不宜在本案中处理。因此，对中联鑫公司、***的该意见，不予采纳。陈娟华经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，视为自愿放弃诉讼权利，依法缺席审理与判决。据此，依据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零七条、第七百八十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第一条第一款第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回***的全部诉讼请求。案件受理费9362元，由***负担。 二审中，***提供以下证据：1、《工程质量终身责任***》、《***》各一份，证明***是该项目主体和唯一负责人；2、《收款收据》二张及《收款》单一份，证明中联鑫公司向***收取的10万元是质量保证金，不是项目投标费用和项目介绍费，***有另外支付项目介绍费3万元；3、微信聊天记录及银行流水，证明陈娟华没有参与案涉项目现场管理而是在北京以及陈娟华在合伙中没有出资而是向***出借20万元；4、《经营地涉税事项反馈表》、《跨区域涉税事项报告表》及《税收完税证明》七张，证明***受中联鑫公司委托办理缴纳税金；5、《***》四份及增值税发票21张，证明***在施工期间购买材料的增值税发票以及中联鑫公司根据上述发票向业主开具发票；6、陈娟华中国建设银行的账户交易明细，证明陈娟华为拿到进度尾款串通承诺返现给***9649.56元。 中联鑫公司和***质证认为：证据1真实性无法确认，且不足以推翻***与原审第三人陈娟华合伙承包经营的事实，不足以证明***是唯一的负责人；证据2的真实性及合法性有异议，收款收据摘要里记载的是招投标费用，也不是质保金，进一步证实10万元不属于可以退回的款项。3万元的收款真实性不清楚，与本案无关，是***与原审第三人陈娟华合伙内部的事情；证据3微信聊天记录真实性不清楚，即使陈娟华在北京呆过，也不妨碍其作为合伙人过后到现场进行管理和用网络方式参与经营管理。银行流水是***与陈娟华的关系，根据双方的股份合作协议，陈娟华的出资是要计算成本及利息的，即使陈娟华与***以办理借贷方式出资，也可以证实陈娟华有出资的事实，能证明***与陈娟华是合伙关系；证据4的真实性无法确认，工程税收不仅仅建安税收一种，还有很多种，该组证据也无法证实工程税款都是***缴纳的；证据5的真实性无法确认，该发票的金额只有三四十万元，远达不到合同关于***一方应提供所有人工材料费发票的约定，进一步证实***拖欠发票的事实；证据6真实性无异议，但不能证明***所要证实的事实，该9649.56元的银行流水体现的是陈娟华从自己的账户转到陈娟华自己另一个账户。 本院认为，上述证据1虽体现***为案涉工程项目负责人，但并不影响***与原审第三人陈娟华合伙承包案涉工程的事实认定；证据2《收款收据》中体现的是案涉工程的投标费用，与***主张的工程质量保证金并不相符，3万元收款经手人为***与陈娟华，与中联鑫公司、***不具有关联性；证据3无法证明原审第三人陈娟华未实际参与案涉工程管理以及对合伙项目未实际出资的事实；证据6的9649.56元银行流水是陈娟华从自己账户转到其另一个账户，无法证明***所要证明的事实。证据4证据5本院将结合争议焦点予以分析认定。 对一审查明认定的事实，***对以下事实有异议：1、对一审认定“工程款汇入乙方以下开户银行及账号：姓名陈娟华，开户银行建设银行，账号6227********”有异议，认为其当初有向中联鑫公司写了将银行账号变更为***账号的报告，中联鑫公司也同意了，但是一审对此没有认定；2、对一审认定“***在拨款单上‘主管审批’栏上签名”有异议，认为拨款给***的拨款单上都没有***的签字；3、对一审认定“另查明，***为中联鑫公司在漳州地区的业务主管”有异议，认为***是漳州地区工地的实际承包人，并非中联鑫公司的业务主管；4、对一审认定的***载明的内容无异议，但认为实际情况并非如此，一审没有对实际情况进行调查；5、对一审认定的《股份合作协议书》认为没有查明是否有履行协议书的义务。中联鑫公司和***对以下事实有异议：1、对一审认定的“中标价为2590529元”有异议，认为应是2590528元；2、对一审认定的“另查明，***为中联鑫公司在漳州地区的业务主管”有异议，认为***既是漳州地区的业务主管，也是漳州地区的经营管理承包人。其余事实双方当事人均无异议，本院予以确认。对于中联鑫公司和***认为有异议的一审认定的“中标价为2590529元”，经查，该中标价确实应是2590528元，一审该认定系笔误，本院予以纠正；对于***的身份问题，***和中联鑫公司、***均认可其系漳州地区的经营管理承包人，本院予以确认。其余***和中联鑫公司、***认为有异议的事实，本院将结合争议焦点予以分析认定。 本案的争议焦点是：上诉人***的一审诉讼请求能否成立即被上诉人中联鑫公司和***是否应当返还***工程款308128.85元、保证金100000元、工程保修金62605.47元及相应的利息损失。对此，本院分析认定如下： 一、关于中联鑫公司和***是否应当返还***工程款308128.85元、保证金100000元及相应利息损失的问题 本院认为，中联鑫公司和***无需返还***工程款308128.85元、保证金100000元及相应的利息损失。理由如下：本案系***与原审第三人陈娟华、案外人***以合伙的形式共同承包案涉工程，由***作为合伙体的代表与中联鑫公司签订《聘任协议》和《工程项目内部责任书》，而***等合伙体并无建设工程施工资质，一审法院认定上述《聘任协议》和《工程项目内部责任书》无效正确，***上诉认为上述协议和内部责任书有效不符合法律规定，本院不予采纳。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定的“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”，案涉工程已于2020年9月10日验收合格，***、陈娟华等合伙体有权要求中联鑫公司支付案涉工程的工程款。而据中联鑫公司、***一审提交的原审第三人陈娟华签名确认的《福建中联鑫建设发展有限公司福建省华安县高效节水灌溉项目县2018年度I标（马坑乡）结算单》及陈娟华、***签名确认的《***》，双方已于2021年5月17日对案涉工程的工程款进行了结算和确认，***和陈娟华一致在上述《***》中确认“至此本工程项目的全部款项已与福建中联鑫建设发展有限公司结清并全部领取……”，***上诉主张陈娟华并未对合伙实际出资和对案涉工程进行现场管理，因此无权对案涉工程进行结算确认，上述结算单和***应认定为无效。因案涉《工程项目内部责任书》中已明确约定案涉工程款的收款账户为原审第三人陈娟华名下的银行账户，《聘任协议》下方***、陈娟华、***手写补充约定“经三方协定不得随意更改合同，如果须更改合同和账号甲方（中联鑫公司）必须召集三方（***、***、陈娟华）同时当场签名方可”，且***、陈娟华、***就合伙承包案涉工程签订的《股份合作协议书》中亦明确约定“三方都属股东，有对经营管理决策权”，故陈娟华有权代表合伙体与中联鑫公司、***就案涉工程进行结算，而***在《***》上签名确认，也视为其认可陈娟华的结算行为，故***上诉主张上述结算单和***无效，中联鑫公司和***还应退还克扣的工程款308128.85元、保证金10000元缺乏事实依据，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。至于其认为陈娟华对合伙并未实际出资，与本案不具有关联性，其可另案主张。 二、关于中联鑫公司和***是否应当返还***工程保修金62605.47元及相应的利息损失问题 本院认为，据中联鑫公司与华安县马坑乡人民政府就案涉工程签订的《施工合同》第17.3.3（3）条约定：“剩余3%做为工程保修金，待工程竣工验收合格且质量保修期（一年）满后付清（不计息）”，第19.1条又约定：“本工程缺陷责任期（工程质量保修期）计算如下：工程通过合同工程完工验收后二年”，即对于案涉工程的保修期限是一年还是二年存在合同前后约定不一致的矛盾之处，尚有争议。而2021年5月17日***、陈娟华签订的《***》确认“余下保修金3%待保修金到期时，由业主拨付至中联鑫公司后再予支付”，现中联鑫公司否认已收到3%的工程质量保修金，***又无证据证明发包人已将该款项支付给中联鑫公司，故其主张中联鑫公司和***向其支付工程保修金62605.47元及利息损失亦不能成立，本院不予采纳。 综上，***的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，实体处理并无不当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8362元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　林　莉 审 判 员　王梓聪 二〇二二年四月二十四日 法官助理　*** 书 记 员　*** 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百四十六条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百六十条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付***行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付***行金。