北京赛林绿化工程有限公司等承揽合同纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）京02民终5213号

上诉人（原审原告）：北京华龙鼎机电设备有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇市场路2号楼三层3236室。

法定代表人：韩朝亮，经理。

委托诉讼代理人：韩立军，男，北京华龙鼎机电设备有限公司工作人员。

委托诉讼代理人：阴政宏，北京市京兴律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：北京赛林绿化工程有限公司，住所地北京市通州区潞苑南大街1093号商-028。

法定代表人：李全玥,总经理。

委托诉讼代理人：王强，男，北京赛林绿化工程有限公司工作人员。

上诉人北京华龙鼎机电设备有限公司（以下简称华龙鼎公司）因与上诉人北京赛林绿化工程有限公司（以下简称赛林公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2016）京0115民初15822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月15日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人华龙鼎公司的委托诉讼代理人韩立军、阴政宏，上诉人赛林公司的委托诉讼代理人王强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

华龙鼎公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判支持华龙鼎公司全部诉讼请求；2．一、二审诉讼费用由赛林公司负担。事实和理由：一、赛林公司对《付款协议》上的印章及结算总额并无异议，《付款协议》对金额、付款期限、进度约定明确，应认定赛林公司认可其应付华龙鼎公司款项总额为1097212元，一审判决径行适用鉴定意见进行裁判，认定事实错误。二、一审判决未充分考虑涉案工程的不锈钢工艺与普通建筑工程工艺的区别，在鉴定意见明确列明不锈钢材料合理消耗和切割、拉丝、人工费用支出的情况下，径行裁判，错误。三、鉴定意见记载的造价，加上不锈钢切割、拉丝、人工费用共计1124362．52元，与《付款协议》记载金额差距不大，可以证明赛林公司应当向华龙鼎公司支付相关款项1097212元。四、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定，一审判决径行采纳鉴定意见，程序错误，认定事实错误。五、赛林公司在工程完工后强行对相关价款打折，违反诚实信用原则，应受到法律制裁。

赛林公司辩称，华龙鼎公司主张的价格及计算方法没有依据，双方没有对材料单价进行确认，故相关价款应当按照市场价格进行计算。

赛林公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项，改判驳回华龙鼎公司全部诉讼请求；2．诉讼费由华龙鼎公司负担。事实和理由：一审判决以华龙鼎公司开具的发票为依据确定涉案工程价款错误。2014年不锈钢市场价为16000元/吨。赛林公司并非向华龙鼎公司采购不锈钢，而是要求华龙鼎公司按相关图纸进行施工，施工价格包含材料费和人工费即成品价格。一审判决未按市场价格确定相关价款错误，赛林公司认为应依据鉴定机构以钢材价格执行信息参考价所得工程造价490290．05元作为双方之间的结算价格。

华龙鼎公司辩称：一、建设工程合同是样式合同，承揽合同是不样式合同，建设工程合同针对的是不动产，而涉案合同针对的是具体不锈钢件。赛林公司虽主张涉案合同为建设工程合同，但未提供其主张的合同类型的证据。根据《中华人民共和国建筑工程法》、《中华人民共和国合同法》规定，涉案合同应属于承揽合同。二、华龙鼎公司向赛林公司开具了相应金额的发票，赛林公司对发票进行了入账，发票记载金额是双方一致认可的价款金额。三、华龙鼎公司是承揽人，不是钢材生产商或建设施工人，不涉及建设工程施工资质的问题，涉案货物也不能适用建设工程造价体系确定价格。赛林公司以要求对相关价款打七折为由拒付华龙鼎公司相关款项没有依据。

华龙鼎公司向一审法院起诉请求：1．判令赛林公司向华龙鼎公司支付合同欠款869090．24元，及逾期付款利息损失（以869090．24元为基数，年利率按6%计算，自2014年9月22日起计算至上述货款全部付清之日止）；2．案件受理费由赛林公司承担。

一审法院认定事实：2014年3月3日，华龙鼎公司、赛林公司签订《不锈钢锥形旗杆订购合同》，约定赛林公司向华龙鼎公司订购不锈钢锥形旗杆20支，金额共计345560元，交货地点为怀柔区雁栖湖核心岛国际会都广场。该合同签订后，华龙鼎公司向赛林公司交付了货物。

2014年3月至4月期间，华龙鼎公司、赛林公司达成口头协议，由华龙鼎公司向北京市怀柔区雁栖湖国际会都核心岛项目供应、加工并安装不锈钢，由赛林公司支付华龙鼎公司材料费及人工费等。

赛林公司于2014年3月11日向华龙鼎公司支付99892元，于2014年5月16日支付450000元，以上两次共计549892元。

华龙鼎公司于2014年3月6日向赛林公司开具了金额为99892元的增值税专用发票，写明货物名称为不锈钢锥形旗杆。华龙鼎公司于2014年5月13日向赛林公司开具了金额共计为245668元的增值税专用发票3张，写明货物名称为不锈钢锥形旗杆。华龙鼎公司于2014年5月13日向赛林公司开具了另3张增值税专用发票，金额（含税）共计254332元，写明货物名称为不锈钢拉丝板，数量共计为7266．63公斤，单价（不含税）为29．91元/公斤，金额（不含税）为217377．79元，税率为17%，税额为36954．21元。

2014年4月26日，华龙鼎公司、赛林公司的代表人签署了不锈钢收边现场计量工程量，写明了8号楼（木平台收边）、8号楼南中庭（s弯不锈钢收边、不平台收边、特色座椅）、8号楼抵达区（不锈钢收边）、8号楼北中庭（木平台附近不锈钢收边、树池不锈钢收边、草坪收边）、10号楼次入口和抵达区（坡道扶手）、10号楼中庭院（玻璃扶手不锈钢上口饰盖、夹胶玻璃、特色火盆和钢板支架、特色火盆不锈钢支撑、特色火盆耐候钢盒子、特色火盆不锈钢网筛格、水池检查口盖、不锈钢预埋件）、10号楼下沉庭院（检查口暗门、木平台收边）、10号楼总统花园（排水沟盖、碎石路不锈钢饰边）、10号楼下庭院（特色水池水篦）、10号楼总统花园（楼梯口台阶饰边、原排水沟铝合金改不锈钢饰边）、冬园（排水阴井盖）、9号内院水景（不锈钢收边）、9号楼后院（特色铺装不锈钢收边、木平台不锈钢收边、玻璃栏杆）、9号楼（踏步不锈钢收边、卵石不锈钢收边、）、10号楼总统套房花园（木平台不锈钢收边）、冬园展馆平台（花架）、9号楼跌水平台（玻璃扶手条梁饰盖）、8号楼抵达区（不锈钢收边）、南广场配电箱暗门、冬园瞭望台（龙骨和钢板）的用量。

2016年5月11日，赛林公司在《付款协议》上盖章。《付款协议》写明，甲方为赛林公司、乙方为华龙鼎公司，“经甲乙双方协商付款协议如下：施工范围会都核心岛8#、9#、10#楼不锈钢收边，会场旗杆20根，总造价1442772元。（1）会场旗杆345560元（已付清）。（2）不锈钢收边（含坐椅、火盆、冬园坐椅等）合计造价1097212元。（按7折合算）768048．4元。（3）已付不锈钢收边款204332元。（4）扣除税费4%，30721．94元。（5）扣除住宿费4500元，伙食费4680元。（6）欠余款523814．46元。（7）付款方式：2016年6月份付款30%，2016年11月份付款30%，2017年春节前付清余款”。华龙鼎公司未在协议上盖章或签字。

2016年6月17日，华龙鼎公司的韩立军与赛林公司的冯广林的谈话录音中，韩立军说“你凭什么给我打7折，现在说要打7折，单位根本就不认可……你说有还钱的诚意，那就先把数量确定下来，给我们写个条盖个章”，“住房也扣了费用，税也多扣了，还要打折扣，现在单位已经醒悟过来了，也重视这个事了，现在单位要求按原来约定的价格结账，还有滞纳金和违约金”，“你说我一共用了16吨……玻璃你算了吗，钢材你算了吗，胶水你算了吗”，冯广林说“那天我给你打的单子（即《付款协议》）106万，给你打7折是747632……按7折核算……王强拿着单子，说给你按照6．5到7折算……你要说按你说的那个价钱计算，我接受不了……你要说你承认这个7折，你下面这个该调的给调，该去的给去，咱们重新打单子”，韩立军说“反正我一直对这个7折不能认可”，冯广林说“你要不认可，我也不认可……咱们这个主要焦点，7折、税钱，还有这个饭费、住宿费，这几个问题，能不能，你们什么意见”，韩立军说“一、打7折受不了，二、还款期限受不了，还有住宿这块，我们是自己住的”，冯广林说“现在这个单子（即《付款协议》）上写的是523814．46，把这税钱加上，将来的话给钱，你再给开发票，把这个饭费、住宿费给你抹掉，给你加上四万三千多块钱，你就变成将近不到57万。现在这张是52万。关于这个付款日期，我刚才说七月份给你50%，元旦给你付清……要能成咱也就继续说”。

2016年6月21日，韩立军与冯广林的谈话录音中，韩立军说“现在我们的账目已经很明确了，关键的焦点就是打折这个问题”，冯广林说“重要就是一个焦点，就是这个钱数的问题”，韩立军说“钱数也是一个问题”，冯广林说“咱不原来按7折吗，现在按8折，不是给你加上10多万块钱吗，你开过票的那个，你不是说以前开过一个富余20多万块钱的发票吗，那就不用开了，把那个减下去，80多万减去20多万，你还差60多万块钱的票，60多万块钱的票，我还按4折给你扣你这个税……你看看我说这方案你同意不同意……再一个方案，咱们按国家定额走，说工程做完了，该钱没给，我们承认是”，韩立军说“按定额走我们是愿意的，我们的价格本来就低了，国家定额应该是标准”，冯广林说“那就按定额走”，韩立军说“我们回去再开个会，再跟老板汇报汇报……你说按国家定额走这句话也在理。”

2016年6月22日，华龙鼎公司给赛林公司发出《答复函》，称：“北京赛林绿化工程有限公司：贵公司2016年6月20日《催告函》已收悉。来函中关于‘因贵公司就工程量及结算等相关事宜时至今日仍久拖不决’，‘请贵公司必于2016年6月25日之前来我单位工程所在地……办理上述工程量核对及结算事宜’。经研究认为，这是贵公司的无理要求。一、两年前我公司承接的每项工程任务有双方的合同，有经贵公司签字确认的报价表，工程量清楚。时至今日，再提核对工程量，纯属无稽之谈，我公司不予认可。二、欠款未还，‘时至今日仍久拖未决’，是贵公司言而无信，承诺不兑现，而绝不是欠款数额不明。具体拖欠款项数额，早有合同、相关材料和《付款协议》为证，现在唯一问题是要对欠款全额打七折等我们坚决不答应。贵公司想撤销重新结算，没有法律依据。综上，对贵公司《催告函》不予受理。”

关于施工期间。华龙鼎公司一审认为是在2014年3月起至2014年8月18日，赛林公司认为是在2014年4月底至2014年7月底。

关于不锈钢的单价。华龙鼎公司一审称，其于2014年3月至6月购进不锈钢时价格高，单价是23000元或26000元一吨，其让赛林公司买材料，但赛林公司说没关系，让华龙鼎公司买，该单价只是华龙鼎公司的材料成本价，赛林公司还需另外支付耗材、制作加工费、利润、税金等的费用；赛林公司继续让华龙鼎公司干活，就是认可华龙鼎公司的价格，不然华龙鼎公司也无法进场施工；发票中载明的价格包括了其采购不锈钢板的成本价以及从采购地运到工地的运费，另外还需单独计算对不锈钢板进行加工及安装的人工费。赛林公司称，当时不锈钢的收边活还没有图纸，就让华龙鼎公司先做着，当时华龙鼎公司已开始干不锈钢收边的活了，因为双方之前合作过旗杆，华龙鼎公司说钢材有23500元每吨的、26500元每吨的，说买来的时候就贵，赛林公司说价格接受不了，应该按市场价。

关于华龙鼎公司主张的869090．24元。华龙鼎公司一审称，旗杆的金额为345560元，不锈钢工程的金额为1067232元，冬园座椅的金额为40139元，以上三项合计1453111元。减去赛林公司已付款549892元，剩余903219元。华龙鼎公司已向赛林公司开具金额为599892元的发票，尚需开发票的金额为1453111元-599892元=853219元，双方约定无需赛林公司开具发票，故扣减税金853219*4%=34128．76元。故，赛林公司尚欠金额为903219元-34128．76元=869090．24元。华龙鼎公司一审另称，不锈钢工程及冬园座椅的总金额1107371元的具体计算方式，是以不锈钢（按23500元/吨或26500元/吨）及其他材料的价格为基础，加上5%的耗材、8%的运费、4%的上下装卸费、其他辅材费用、安装费、15%的利润、10%的税金等之后的金额。赛林公司一审对该计算方式不认可。

关于《付款协议》。赛林公司一审称，双方并未进行结算，1060000元的报价是华龙鼎公司提出的，赛林公司始终没有同意；赛林公司不认可协议上所写的工程总造价金额，总造价的金额是华龙鼎公司提供的，当时只是让冯广林先跟华龙鼎公司商量，华龙鼎公司要求出个书面的，于是就给盖章了，但是这个协议没有经过赛林公司审核；华龙鼎公司报价过高，而且有很多地方重复报价。华龙鼎公司一审称，《付款协议》就是对结算结果的履行，如果没有结算就不可能有《付款协议》，《付款协议》上对工程总价款已经有明确约定，华龙鼎公司自始至终没有同意打折，赛林公司对《付款协议》中的工程总造价是认可的，而赛林公司又未能举证证明就打折一事双方达成一致，所以应当按《付款协议》载明的工程总造价结算。

关于赛林公司已付549892元。华龙鼎公司一审称，99892元是支付的旗杆的预付款，剩下的450000元是支付的第一批不锈钢的钱，不是旗杆的钱。后又称，赛林公司支付的款项其中旗杆是345560元。

北京华银科技集团有限公司于2018年12月25日作出的华银[2018]造价鉴字第016号《工程造价鉴定意见书》记载，对位于北京市雁栖湖会都广场8#、9#、10#、冬园座椅的不锈钢工程，经鉴定：钢材价格执行信息参考价所得工程造价为490290．05元，华龙鼎公司要求增加的不锈钢材料消耗量为51477元（华龙鼎公司认为不锈钢实际消耗量超过定额含量，占整体的20%）；钢材价格执行发票（即华龙鼎公司向赛林公司开具的不锈钢拉丝板的发票）价格所得工程造价为865707．57元，华龙鼎公司要求增加的不锈钢材料消耗量为120113元；华龙鼎公司要求增加的不锈钢切割及拉丝的费用为73420．29元（华龙鼎公司认为信息价及其提供的价格为原材料价，切割及拉丝费应另计），华龙鼎公司要求增加的人工费为65121．66元（华龙鼎公司认为实际人工均值在300元左右）。关于工程计量，依据一审法院提供的工程量确认资料，并结合现场实际情况，计算统计工程量。关于工程计价，由于当事人未约定结算使用的计价体系，故采用2012年《北京市建设工程计价依据-预算定额》的计价规则及相关文件进行消耗量的计算，人工、材料、机械价格参考2014年3月《北京工程造价信息》及市场询价。关于计价依据的问题，当事人未约定结算使用的计量计价原则，通过召开造价鉴定会议，华龙鼎公司认为应依据《付款协议》涉及的价格进行结算价款的认定，赛林公司认为依据国家规范进行价款的计算。鉴于当事人无法达成一致意见，参考法释[2004]14号文件的相关规定，采用北京市地方计价依据进行涉案价款的计算。关于不锈钢材料价款的问题，当事人对发票记录的材料价格是否可以作为本案鉴定依据无法达成意见，由于缺少材料进厂检验或验收资料，无法确定实际使用的不锈钢材料的材质及价格，故参照2014年3月《北京工程造价信息》的参考价格进行计算，并分别采用参考价格及财务凭证价格对标的物进行计价。

上述鉴定进行过程中，华龙鼎公司提出鉴定申请，要求对不锈钢的市场价格（含施工工艺）进行评估，经北京市高级人民法院摇号，确定北京希地环球建设工程股份有限公司为鉴定单位。该公司于2017年11月15日向一审法院出具鉴定退案函，载明该公司无法对材料价格进行评估，所委托事项不在其业务范围之内，无法进行评估。华龙鼎公司亦无法提供可进行上述评估工作的鉴定单位，故上述鉴定无法进行。

另，赛林公司一审为本案支出鉴定费用15600元。

一审法院认为，本案中，华龙鼎公司与赛林公司均认可就本案所涉雁栖湖会都广场8#、9#、10#及冬园座椅的不锈钢收边工程，华龙鼎公司依据赛林公司提供的图纸对不锈钢进行加工及安装，故双方就上述工程成立事实上的承揽合同关系。

赛林公司共向华龙鼎公司支付了549892元。在上述工程之外，双方另存在《不锈钢锥形旗杆订购合同》，该合同总价款为345560元，关于该合同，赛林公司向华龙鼎公司支付了全部价款345560元，华龙鼎公司亦向赛林公司开具了全额的增值税专用发票，发票的货物名称写明为不锈钢锥形旗杆。故，华龙鼎公司支付的剩余204332应视为其就涉案8#、9#、10#及冬园座椅的不锈钢收边工程支付的款项。

双方就涉案8#、9#、10#及冬园座椅的不锈钢收边工程的总价款及结算方式等未作出明确约定，华龙鼎公司主张应按《付款协议》中写明的不锈钢工程总造价金额1097212元作为结算金额。对此，一审法院认为，双方的协议内容应结合书面表述及双方的真实意思表示来确定。该《付款协议》中写明不锈钢造价1097212元，按7折合算为768048．4元，并需扣减住宿费、伙食费、税费等，赛林公司在该《付款协议》上加盖了公章。《付款协议》出具后，赛林公司的代表人冯广林与华龙鼎公司的代表人韩立军继续协商工程款事宜，通过双方协商的内容可见，赛林公司实际是同意按1097212元7折后的价格即768047．4元作为结算基础，并在此基础上，双方协商扣除住宿费、伙食费、税金等问题。故，《付款协议》中，赛林公司实际认可的工程造价为768048．4元，而非1097212元。

就涉案不锈钢工程，华龙鼎公司向赛林公司开具了254332元的增值税专用发票，发票写明的不含税单价为29914．52元/吨，含税单价为35000元/吨。赛林公司接收上述发票后，未提出异议，应视为赛林公司认可发票载明的单价。经鉴定，依据该发票载明的价格，涉案不锈钢工程的总造价为865707．57元。该金额扣减赛林公司已付的204332元，剩余661375．57元，故赛林公司应向华龙鼎公司支付款项661375．57元。

华龙鼎公司一审主张应增加不锈钢材料消耗量、不锈钢切割及拉丝的费用及人工费，但其未提交充分的证据予以证明，且《工程造价鉴定意见书》中已依据《北京市建设工程计价依据-预算定额》、《北京工程造价信息》计算了人工费、材料费、机械费等。故，对华龙鼎公司的该部分主张，一审法院不予支持。

另外，华龙鼎公司主张涉案不锈钢工程于2014年8月施工完毕，赛林公司主张于2014年7月底施工完毕。涉案工程施工完毕后，赛林公司应及时与华龙鼎公司进行结算并支付相应款项。其逾期支付的行为，确对华龙鼎公司造成一定的利息损失，故对华龙鼎公司要求赛林公司支付自2014年9月22日起计算利息的诉讼请求，一审法院予以支持，具体应按中国人民银行同期贷款利率计算，超出部分，一审法院不予支持。

综上，赛林公司应支付华龙鼎公司欠款661375．57元及利息（利息以661375．57元为基数，自2014年9月22日起计算至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、北京赛林绿化工程有限公司于判决生效后十日内支付北京华龙鼎机电设备有限公司欠款661375．57元及利息（利息以661375．57元为基数，自2014年9月22日起计算至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回北京华龙鼎机电设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，赛林公司提交以下材料：材料设备价格确认单、苗木价格确认单，以证明：涉案货物没有确认单，应当按照市场价格计算相关价款。华龙鼎公司对此材料发表意见称：此材料不是二审新证据，不认可此证据的真实性、合法性、关联性和证明目的。本院经审查认为，赛林公司提交的上述材料形成时间早于本案一审庭审结束的时间，而赛林公司并未向一审法院提交，且上述材料对本案处理结果也不产生直接影响，故本院不作为二审新的证据采纳。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点是赛林公司尚欠华龙鼎公司不锈钢收边款的金额。根据查明的事实，华龙鼎公司与赛林公司就涉案不锈钢收边工程未签订书面合同，现双方对赛林公司应付涉案不锈钢收边款的具体金额产生争议。华龙鼎公司主张依据赛林公司盖章确认的《付款协议》内容，赛林公司应付涉案不锈钢收边款共计1097212元。而赛林公司主张应依据《工程造价鉴定意见书》中钢材价格执行信息参考价认定涉案不锈钢收边款共计490290．05元。对此本院认为，虽然华龙鼎公司与赛林公司就涉案不锈钢收边工程未签订书面合同，但结合双方均认可会场旗杆造价为345560元，且华龙鼎公司已就会场旗杆款项向赛林公司出具了价税合计345560元的增值税专用发票的事实，可以认定相关增值税专用发票中所记载的金额应为双方确定的赛林公司应付款金额。因此，一审法院采信北京华银科技集团有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》中钢材价格执行发票即华龙鼎公司向赛林公司开具的不锈钢拉丝板发票的价格所得工程造价的鉴定结论，确定涉案不锈钢收边款共计865707．57元，符合双方的交易习惯，也不违反法律规定。进而，一审法院在扣减赛林公司相关已付款后，认定赛林公司应向华龙鼎公司支付涉案不锈钢收边款661375．57元，并无不当，本院予以维持。华龙鼎公司关于应依据《付款协议》的内容确定赛林公司应付涉案不锈钢收边款金额及赛林公司关于应依据《工程造价鉴定意见书》中钢材价格执行信息参考价所得造价确定赛林公司应付涉案不锈钢收边款金额的上诉主张，均不能成立，本院不予采信。

综上所述，华龙鼎公司和赛林公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23961元，由北京华龙鼎机电设备有限公司负担13547元，由北京赛林绿化工程有限公司负担10414元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　闫　飞

审 判 员　　潘　伟

审 判 员　　张　君

二〇一九年七月十一日

法官助理　　吕小彤

书 记 员　　张淨惠