软通动力技术服务有限公司与鞍山市汤岗子新城建设投资发展有限公司计算机软件开发合同纠纷一审民事判决书

辽宁省鞍山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）辽03民初79号

原告：软通动力技术服务有限公司。住所地：湖北省武汉市东湖新技术开发区高新大道999号未来科技城龙山创新园一期A9区*栋*层。

法定代表人：刘天文，董事长。

委托诉讼代理人：王晓凯，北京市高和德律师事务所律师。

被告：鞍山市汤岗子新城建设投资发展有限公司。住所地：鞍山市千山区鞍海街（路）*****号。

法定代表人：李晶慧，董事长。

委托诉讼代理人：白浩东，辽宁日泽律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱宏伟，鞍山市千山区人民政府公职律师。

原告软通动力技术服务有限公司（以下简称软通动力公司）与被告鞍山市汤岗子新城建设投资发展有限公司（以下简称汤岗子新城公司）计算机软件开发合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告软通动力公司的委托诉讼代理人王晓凯，被告汤岗子新城公司的委托诉讼代理人白浩东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

软通动力公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告汤岗子新城公司支付开发费用200万元及违约金50万元，共计250万元；2.本案全部诉讼费用由被告承担。事实和理由：软通动力公司通过招标于2013年11月4日与被告汤岗子新城公司签订了《技术开发协议》，协议约定：原告软通动力公司为被告汤岗子新城公司开发汤岗子新城世界级健康养生基地功能提升项目之公共服务平台，该项目开发费用共计500万元，汤岗子新城公司应于合同签订后5个工作日内向软通动力公司支付200万元，系统上线后5个工作日内支付150万元，项目验收后5个工作日内支付125万元，免费维护期结束后5个工作日内支付25万元。合同签订后，原告软通动力公司如约履行合同义务，被告汤岗子新城公司应于2013年11月15日前向原告支付200万元，现该项目原告已基本完成，而被告汤岗子新城公司至今未支付开发费用。为此，原告诉至法院，请求支持其诉讼请求。后软通动力公司变更诉讼请求为：1.请求法院判令解除2013年11月4日原告与被告汤岗子新城公司签订的《技术开发协议》；2.依法判令被告汤岗子新城公司支付开发费用150万元及违约金100万元，共计250万元；3.本案全部诉讼费用由被告承担。理由为：原告如约履行合同义务，且已经完成所有开发工作的70%，但被告却未向原告支付任何款项。鉴于被告严重违约且通过庭审确认被告整体项目已经停止，该协议已无继续履行的可能，为此要求解除协议，并要求被告向原告支付已完成技术成果的开发费用及违约金。

被告汤岗子新城公司辩称，双方签订技术开发协议后，中共中央办公厅、国务院办公厅下发了停建党政机关楼堂馆所的通知，因本案涉及的新城开发项目停建，技术开发协议也无法实际履行，项目资金被财政收缴。合同不能履行非因被告所致，是不可抗力因素，因此请求驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

一、原告软通动力公司庭审中提供的证据有：

第一组、《中标通知书》、《技术开发协议》、《第三方补充协议》，证明被告应依照合同约定履行给付开发费用并赔偿违约金；

第二组、千山汤岗子健康产业园计算机软件光盘一张及部分项目打印件，证明原告已经完成软件平台基本框架开发工作；

第三组、2013年9月29日双方工作人员电子邮件，证明被告提供效果图等资料用于原告软件开发；

第四组、原告公司内部电子邮件系统截图、快递单复印件、催款函复印件，证明原告曾给被告邮寄律师函、催款函，要求被告履行合同义务；

软通动力公司庭审后提交以下证据：

第五组、招标公示二份、中标公告三份、部分招标信息，证明被告2013年10月至2015年3月对汤岗子新城多个项目进行招标；

第六组、软件进度明细，证明原告已完成软件部分61%，交付件部分85%；

第七组、成本统计，证明原告为案涉项目投入成本共计1147127.77元；

第八组、联系人名单，证明联系人均系政府工作人员；

第九组、2013年5月23日前期调研报告，证明原告对现场进行调研，对机房提出建议。

被告汤岗子新城公司对上述证据的质证意见：

第一组证据，被告对证据的真实性没有异议，但主张未给付开发费用是因为存在政策变化因素导致的不可抗力，致使双方合同无法继续履行，被告不存在违约行为；

第二组证据，被告对证据的真实性、关联性、合法性均有异议，主张上述软件开发工作未经被告同意，被告不应给付钱款；

第三组证据，被告主张与本案不具有关联性，电子邮件日期发生在双方签订合同之前，合同签订后被告未向原告提供任何资料；

第四组证据，被告对证据的真实性有异议，主张不能证明邮件是否实际邮寄。

对第五组至第九组证据，被告汤岗子新城公司提交书面质证意见称：

第五组证据，被告认为与本案无关联性，汤岗子新城公共行政服务中心是千山区政府集多项行政职能为一体的综合性政务服务平台，与被告、本案项目毫无关联；其他各类招标信息为千山区政府的日常政务行为，其中部分为企业招标信息，更与被告、案涉项目毫无关联；

第六、七组证据，被告主张双方签订的《技术开发协议》及《工作说明书》相关条款规定，原告需在明确被告需求及需求功能，并在被告确认及提供技术资料、原始数据等条件下开始开发工作，现因不可抗力因素导致被告不能即时履约，在双方未达成一致的情况下原告即盲目在7个月里完成了所谓70%的成果，这与协议规定不符，也与情理相悖。

第八、九组证据被告未发表质证意见。

二、被告汤岗子新城公司提供的证据有：

1.《中共中央办公厅、国务院办公厅印发〈关于党政机关停止新建楼堂馆所和清理办公用房的通知〉》，证明因政策原因导致案涉项目停建；

2.财政性资金支付凭证两张，证明鞍山市财政局分别于2013年4月2日、2013年5月27日两次拨款给鞍山市千山区财政局，其中有部分资金用于本案所涉项目建设开发，证明原、被告双方签约时被告有专项资金用于给付合同约定款项；

3.鞍山市财政局［2016］423号《关于上解鞍山市现代服务业综合试点专项资金的通知》、2016年鞍山市财政平衡表，证明政府停止支付项目开发建设款，并将项目建设开发款从千山区财政收缴回鞍山市财政局，现被告因政策性原因不能给付合同款项。

原告软通动力公司对上述证据真实性无异议，但主张证据与本案不具有关联性，被告并未告知原告因政府文件或其他政策原因而导致合同不能履行，被告作为独立的企业法人其建设项目与党政机关清理用房无关，被告资金去向与原告无关。

综合双方当事人的质证意见和庭审调查的情况，经审查，本院对原告软通动力公司提交的证据认证如下：

第一组证据，被告对该组证据真实性无异议，且该组证据能够证明双方签订了《技术开发协议》，本院对该组证据予以采信；

第二组证据，能够证明原告实际进行了软件开发工作的事实，本院对该组证据予以采信；

第三组证据，因电子邮件时间发生于双方签订合同之前，彼时原告公司尚未中标，无法证明证据中的相关资料与本案的关联性，本院对该组证据不予采信；

第四组证据，因被告予以否认，且原告未提供快递签收信息或回执，至本案诉讼时已无法查询快递是否实际寄出并送达，不能证明被告已收到该催款函，故本院对该组证据不予采信；

第五组证据，被告对该组证据真实性未予否认，且证据来源于招标网公告，本院予以采信；

第六、七组证据，因均系原告方单方制作形成，且相关数据无其他证据予以佐证，故本院不予采信；

第八、九组证据被告未发表质证意见，视为其放弃质证权利，因该证据与本案具有关联性，本院对该证据中涉及平台调研内容的部分予以采信，其余部分因与本案不具有关联性，故不予采信。

对于被告汤岗子新城公司提交的证据，因原告对证据真实性均无异议，且该证据与本案具有关联性，本院对汤岗子新城公司提交的证据予以采信。

三、本院依据原告申请，委托大连理工大学司法鉴定中心对软件是否符合合同开发要求进行鉴定，该鉴定中心出具了大工【2018】SX鉴字第JD039号司法鉴定意见书及情况说明函两份,上述证据经双方当事人质证及本院认证，予以采信。

根据上述有效证据、结合当事人陈述，本院认定事实如下：

2013年10月29日，原告软通动力公司通过投标方式以500万元取得了汤岗子新城世界级健康养生基地功能提升项目之公共服务平台系统项目第二标段项目（以下简称公共服务平台系统项目），该公共服务平台系统项目资金来源为政府财政拨款。鞍山市财政局分别于2013年4月2日、2013年5月27日两次拨款给鞍山市千山区财政局，其中部分款项用于公共服务平台系统项目建设。

2013年11月4日，汤岗子新城公司（甲方）与软通动力公司（乙方）签订《技术开发协议》、《工作说明书》，主要内容为：一、甲方委托乙方汤岗子新城世界级健康养生基地功能提升项目之公共服务平台项目提供技术开发事宜，软件包括园区门户、招商平台、智慧办公、电商平台四大模块。乙方按照甲方提供的技术资料、原始数据和设备等交付符合验收标准的开发成果物。二、开发进度为：1、项目计划：合同签订两周后，项目初步估算、需求团队建立；2、需求分析：合同签订后一个月内，整理需求及明确功能；3、系统开发实施阶段：合同签订后四个月内，完成需求的设计开发、编码、内部测试（……开发阶段前提供楼宇、土地规划设计图；系统测试前机房及第三方软硬件设备完成部署）；4、甲方验收：合同签订后五个月内；5、维护期：验收完成后1年内免费维护。乙方应按照上述开发进度按时向甲方提交合格的开发成果。三、甲方分四期支付开发费用500万元，在合同签订后5个工作日内支付200万元，系统上线后5个工作日内支付150万元，项目验收后5个工作日内支付125万元，免费维护期结束后5个工作日内支付25万元。四、双方权利义务约定为：甲方应按照约定如期支付开发费用，按照约定的期限向乙方确认其业务需求，提供技术资料、原始数据和设备，按期验收开发成果，对于符合验收标准的，按期接受可交付成果物，按时提供开发所需的设备和开发工具，本协议规定的其他义务；乙方应保证提供的可交付成果物没有侵犯任何第三方的知识产权，提供的可交付成果物应符合本协议规定的要求，乙方应采取一切行动遵守，且使得其员工遵守，适用于履行本协议的一切有效法律法规，乙方应按本协议约定的开发进度按期完成各阶段的开发工作、交付符合验收标准的开发成果物，本协议规定的其他义务。五、双方对违约责任约定为：……因甲方原因导致项目进度迟延或者导致乙方不能按时交付可交付成果物的，乙方不承担任何责任；甲方未按时支付费用的，每迟延交付一周，应按逾期未支付款项的0.5%向乙方支付违约金，甲方由此累计支付的违约金最高金额不超过合同总金额的10%，甲方未按照合同约定支付款项的，乙方有权终止合同……。

同日，软通动力公司（乙方）与汤岗子新城公司（甲方）签订《第三方合作补充协议》，主要内容为：公共服务平台项目中有200万元业务为现场定制开发和维护费用，需要由第三方公司完成，第三方公司为双方共同协商确定的合法有效的公司，由乙方履行对第三方采购产品的验收义务，关于产品质量由乙方对甲方负责，第三方公司与乙方合作业务款项200万元需在乙方收到甲方500万元的全部款项后执行。

本案所涉项目为汤岗子新城世界级健康养生基地功能提升项目中的子项目，其余子项目为基础设施建设、规划展示大厅、行政办公大厦、会展中心，全部项目资金来源为政府拨款。2013年7月14日，中共中央办公厅、国务院办公厅下发了中发办［2013］17号《中共中央办公厅、国务院办公厅关于党政机关停止新建楼堂馆所和清理办公用房的通知》，规定5年内各级党政机关一律不得以任何形式和理由新建楼堂馆所，已批准但尚未开工建设的楼堂馆所项目一律停建，国有及国有控股企业参照该通知执行。“汤岗子新城世界级健康养生基地功能提升项目”中部分基建项目停建，鞍山市政府停止支付项目开发建设款，并将项目建设开发款从鞍山市千山区财政收缴回鞍山市财政局。

汤岗子新城公司主张因总项目“汤岗子新城世界级健康养生基地功能提升项目”中的部分子项目因涉及党政机关楼堂馆所建设，被临时叫停实施，导致案涉项目因没有落地依托而无法继续实施，汤岗子新城公司已与软通动力公司口头解除了案涉合同，因此未支付合同第一期款200万元。

软通动力公司主张未收到解约通知，陈述因为软件开发工期紧，后期还需要进行调整修改，工作量大，因此为保证顺利交付成果物，故其在汤岗子新城公司未依约给付合同第一期款200万元后，仍继续履行合同，并于2014年6月左右完成了软件四大模块框架开发工作。故要求汤岗子新城公司支付软件开发费用150万元及违约金100万元。

依原告软通动力公司申请，本院委托大连理工大学司法鉴定中心对案涉软件是否符合合同开发要求进行了鉴定，鉴定机构于2018年11月9日出具了大工【2018】SX鉴字第JD039号司法鉴定意见书，对原告提供的检材进行了综合分析，认为检材为前期设计文件，未见技术开发源代码，开发工作未完成，不能运行项目功能，鉴定意见为：软件不符合合同开发要求。软通公司对该鉴定意见提出异议，要求补充提交源代码进行鉴定，并申请鉴定人员出庭接受质询。2019年1月21日，鉴定人到庭对鉴定意见书予以补充说明。2019年2月13日、2019年3月1日，大连理工大学司法鉴定中心出具两份说明函，表示：该机构已发送大工鉴字【2018】第487号函件，明确要求提供软件的安装包光盘及相关软件文件，及其他案件相关材料，软件安装包里面包含许多内容，软件开发源代码是其中一项重要内容，该机构在接收到鉴定材料期间与原告律师电话沟通鉴定材料相关事宜，之后并未接到答复及书面说明，故该机构针对现有鉴定材料进行鉴定。

另查明，汤岗子新城公司成立于2012年9月27日，类型为有限责任公司（国有独资），注册资本为壹亿元，经营范围为：汤岗子新城建设项目的投资；千山区人民政府国有资产管理局授权的国有资产的经营管理；土地资源的整理、开发、利用。

本院认为，本案当事人争议的焦点为：原告软通动力公司要求被告汤岗子新城公司支付开发费用150万元、违约金100万元是否具有事实和法律依据，本案中汤岗子新城公司应承担何种责任的问题。

关于本案争议焦点，根据《中华人民共和国合同法》第八条之规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，《技术开发协议》、《工作说明书》、《第三方补充协议》是当事人的真实意思表示，并无法律规定的合同无效情形，应认定合法有效，双方当事人均应按照约定全面履行合同义务。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。在本案裁决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

软通动力公司主张已经进行了软件的开发工作，并完成了项目所需的四大模块框架及交付件开发工作，评估工作完成量为70%，要求汤岗子新城公司支付开发费用150万元。本院经审查认为，依据双方合同约定，软通动力公司的开发工作应在汤岗子新城公司支付合同第一期款200万元之后进行，且依据《技术开发协议》的合同履行顺序以及其中9.3条款“甲方未按照合同约定支付款项的，乙方有权终止合同”之约定，软通动力公司未得到第一期合同款项后，有权终止合同，但其既未终止合同，亦未在合理期限内主张汤岗子新城公司的违约责任，而是进行了软件开发工作。对已完成的软件开发部分，软通动力公司没有提供证据证明其现已进行的开发工作经过汤岗子新城公司同意，依据其提交的邮件证据亦无法确认在中标之前软通动力公司即已取得了开发软件所需的全部技术资料、原始数据等资料，故不能确定软通动力公司已完成的软件开发工作是否符合合同要求。本案审理期间，为明确软件开发情况，本院依软通动力公司申请，委托大连理工大学司法鉴定中心对案涉软件是否符合合同开发要求进行了鉴定，该机构于2018年11月9日出具鉴定意见为：软件不符合合同开发要求。软通公司对该鉴定意见提出异议，申请鉴定人员出庭接受质询，2019年1月21日，鉴定人到庭对鉴定意见书予以补充说明。对于鉴定意见书第71页4、“U盘中‘《产品需求文档》、《产品部署文档》、《测试案例》、《测试报告》’为前期测试模板，符合技术开发协议汇总第10页‘3.可交付成果物’”，鉴定人发表质询意见为，该完成部分附属于软件，性质为开发人向委托人做的开发说明；对于源代码部分，鉴定人表示无源代码无法确认检材是原有的还是通过源代码运行生成的，亦无法印证软件完成度情况。原告软通动力申请提交源代码进行补充鉴定，对此被告提出异议，主张原告作为专业软件公司，应明知源代码是软件的核心部分，在提交鉴定检材时未提交源代码，时隔一段时间后才申请提交，被告对该源代码的真实性不予认可。本院认为，鉴于鉴定之前本院已经明确告知当事人鉴定权利与义务，鉴定机构在鉴定过程中出具了函件明确告知须提供的鉴定材料，原告对于提交的鉴定检材亦于2018年8月21日出具了说明函予以确认。发现检材中没有源代码后，鉴定机构曾向软通动力公司沟通过鉴定材料相关事宜，在未接到答复及书面说明后，鉴定机构才以现有鉴定材料进行鉴定。原告软通动力公司作为专业的软件开发机构以及作为鉴定申请方，对于相关软件文件及软件开发源代码的重要性应明知，对于上述情况的发生，其应自行承担不利的诉讼后果。故在被告对源代码真实性提出异议的情况下，本院对于原告要求补充鉴定的申请，不予准许。依据大连理工大学司法鉴定中心出具的大工【2018】SX鉴字第JD039号司法鉴定意见书的鉴定结论，本院认定案涉软件不符合合同开发要求，因汤岗子新城公司支付相应款项的条件并未成就，故对软通动力公司要求汤岗子新城公司支付第一阶段软件开发费150万元的诉讼请求，本院不予支持。该鉴定意见书中虽记载《产品需求文档》、《产品部署文档》、《测试案例》、《测试报告》符合技术开发协议汇总第10页“3.可交付成果物”，但该完成部分性质为软件的附属品，性质为开发人向委托人做的开发说明，不能脱离软件而单独使用，在案涉软件不符合合同开发要求的前提下，单纯的上述文档不具有独立价值，故对该部分开发成果，被告汤岗子新城公司亦不应给付对价。因原告开发的软件不符合合同开发要求，故鉴定费用94000元应由原告自行负担。

对于原告软通动力公司要求被告汤岗子新城公司支付违约金100万元的问题。经查，根据双方合同约定，合同的履行顺序是：在2013年11月4日合同签订后5个工作日内，汤岗子新城公司支付合同第一期款200万元，软通动力公司完成项目设计开发、编码、内部测试（系统上线）后，汤岗子新城公司支付合同第二期款150万元，系统验收后，汤岗子新城公司支付合同第三期款125万元，一年免费维护期结束后，汤岗子新城公司支付剩余25万元。现汤岗子新城公司未依约给付合同第一期款200万元，对于该行为是否构成违约的问题，汤岗子新城公司主张系因不可抗力导致合同实际履行不能，且双方合同已解除，因此不构成违约。但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第二款规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。汤岗子新城公司所提的国家政策变化，属于可以预见的情况，不属于合同法关于不可抗力的规定范围，其此项违约抗辩的理由不能成立。但因本案纠纷产生的主要原因是总项目中的基建项目因客观原因停建，导致本案的公共服务平台系统项目实际已无法开展，因此案涉项目未能建设的原因不可归责于汤岗子新城公司，当然更不能归责于软通动力公司。从本案《技术开发协议》、《工作说明书》、《第三方补充协议》内容可知，汤岗子新城公司在案涉项目中的主要义务是“按照约定如期支付开发费用；按照约定的期限向乙方（原告）确认其业务需求，提供技术资料、原始数据和设备；按期验收开发成果……”，现汤岗子新城公司因政策调整等客观原因导致项目停建，应及时以书面方式通知软通动力公司协商解决，现汤岗子新城公司未提供证据证明双方已协商对合同进行变更或解除，故被告汤岗子新城公司应对其行为承担违约责任。双方在《技术开发协议》中约定：“甲方（汤岗子新城公司）未按时支付费用的，每迟延交付一周，应向乙方（软通动力公司）支付逾期未支付款项的【0.5】%向乙方支付违约金。甲方由此累计支付的最高不超过合同总金额的【10】%。甲方未按照合同约定支付款项的，乙方有权终止合同。”本院认为，由于汤岗子新城公司未按照合同约定支付第一期开发费用200万元，构成违约，汤岗子新城公司应依照合同约定支付违约金，依据合同约定，在2013年11月4日合同签订后5个工作日内，汤岗子新城公司支付合同第一期款200万元，每迟延交付一周，应按照逾期未支付款项的0.5%支付违约金，同时约定违约金累计不超过合同总金额的10%即50万元（500万元×10%），因至软通动力公司起诉时，被告始终未支付第一期合同款，违约金累计已超过50万元，故本院确定违约金数额以双方合同约定的最高违约金50万元为限，汤岗子新城公司应依约给付违约金50万元。原告软通动力公司要求支付100万元违约金以及被告汤岗子新城公司不同意支付违约金的主张，均无事实及法律依据，本院不予支持。

依据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以解除合同。本案中，被告汤岗子新城公司在2013年11月4日合同签订后至今，未支付合同第一期200万元，且从软通动力公司提交的招标网公告信息内容可知，除软通动力公司中标的信息外，其余招标或中标项目均非公共服务平台系统项目，能够说明软通动力公司中标的案涉项目确未实际建设，双方签订的合同因不能实现合同目的，已无继续履行价值，应予解除，故对于原告要求解除双方签订的《技术开发协议》的诉讼请求，本院予以准许。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：

一、解除原告软通动力技术服务有限公司与被告鞍山市汤岗子新城建设投资发展有限公司签订的《技术开发协议》（包括《工作说明书》）；

二、被告鞍山市汤岗子新城建设投资发展有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告软通动力技术服务有限公司违约金50万元；

三、驳回软通动力技术服务有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费26800元（原告已预交）、鉴定费94000元，由软通动力技术服务有限公司负担115440元，鞍山市汤岗子新城建设投资发展有限公司负担5360元（于本判决生效之日起十五日内给付原告）。

如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。

审　判　长　　王宇明

审　判　员　　郭　盈

代理审判员　　马　宁

二〇一九年三月十八日

书　记　员　　回金恒