软通动力技术服务有限公司、某某劳动争议民事二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院 民事判决书 （2022）鄂01民终13894号 上诉人（原审原告）：软通动力技术服务有限公司。住所地：湖北省武汉东湖新技术开发区高新大道999号未来科技城龙山创新园一期A9区3栋3层。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，北京德恒（武汉）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京德恒（武汉）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***。 上诉人软通动力技术服务有限公司（以下简称软通公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2022）鄂0192民初523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月26日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 软通公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判软通公司无需向***支付违法解除劳动合同赔偿金104950元；二、***承担一、二审诉讼费。事实和理由：一审判决认定软通公司违法解除劳动关系，据此要求软通公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金104950元，属于事实认定不清、适用法律错误。一、结合6月18日的视频、***的录音、***的邮件以及***的邮件、考勤记录，上述证据能够充分证明***存在代打卡的违纪行为。***当庭已自认其6月18日未到公司上班，而案外人***也在邮件中承认，6月18日代打的是其上级***的卡。且6月18日监控录像也能够印证上述事实。另外，在录音中***承认，***要求***代其在6月22日-6月30日打卡。结合公司的考勤记录，2021年6月22日、6月23日、6月24日、6月25日、6月28日、6月30日，***与***的打卡记录存在高度吻合（要么是同一时间，要么间隔不超过一秒），且均是进出口处的闸机，也刚好是上班、下班的时间。上述证据能够充分证明***存在连续、多次代打卡的违纪行为。二、***存在至少三次没有请假且代打卡的行为，根据公司制度，已属于严重违纪。根据《奖惩管理制度v5.7》6.2.3明确规定，托同事代本人打卡或帮同事代打卡的（包括但不限于考勤机打卡、移动设备打卡等），视为“严重违纪行为”，只要有一次，公司将有权解除劳动关系，并不支付任何经济补偿。6月18日，***未按照公司规章制度履行请假手续，且之后也未补办请假手续，并且存在代打卡的违纪行为。此外，***于6月22日、23日、30日在没有请假，也没有申请居家办公的前提下，教唆***多次代其打卡，已属于严重违纪。***公然违纪，软通公司当然有权解除劳动合同。根据公司制度，只要代打卡，就严重损害了公司的劳动纪律，即为严重违纪行为。无论是否请假，都不能代打卡。同时，考勤记录直接影响公司的工资发放，考勤是员工工资考核的重要指标；***整个6月的考勤是全勤的，因此考勤奖励也是全额发放，***要求同事代打卡，从公司获取其个人不正当利益的主观故意也非常明显。同时，***代打卡的行为，被其他同事发现后，员工内部多次将其举报至集团。可见其行为影响极其恶劣，引起公司其他员工的不满。无论是从公司制度，还是该行为的实际影响，都足以构成情节严重，而并非一般的违纪行为。三、软通公司是否与***继续签订劳动合同，不影响***违纪行为的认定，也与违纪行为的处理无直接关联。在软通公司尚未调查清楚代打卡的真实情况下，***劳动合同已到期，软通公司依照劳动合同法与***续签劳动合同，于法有据。综上，软通公司解除劳动合同行为属于合法解除。 ***辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。另外，***20**年入职，但一审法院没有认定2015年的劳动关系，公司还差欠***绩效奖。 软通公司向一审法院起诉请求：一、软通公司无须向***支付违法解除劳动合同赔偿金104950元；二、软通公司无需向***支付2021年7月、8月、9月管理绩效工资3624元；三、诉讼费由***承担。 一审法院认定事实：2017年3月1日，***至软通公司任招聘主管，双方签订了《劳动合同书》，合同期限自2017年3月1日至2020年3月31日。***还于当日签署了《员工确认函》，载明：本人已经认真阅读并保证遵守以下所列各项规章制度和/或协议，并保证在以后的工作中将会严格执行下列规章制度和/或协议：《考勤管理制度》《奖惩管理制度》（其他制度略），对于在本合同签署后公司经过民主程序制定的各项规章制度和/或对规章制度的变更，本人将在公司公示或告知后，认真阅读并承诺严格执行。本人已知晓iPSA作为公司发布制度的唯一途径，已学习上述制度并严格执行。对于在本合同签署后公司经过民主程序制定的各项规章制度和/或对规章制度的变更，本人将在公司公示或告知后，认真阅读并进行月度学习且承诺严格执行。 2021年6月17日（周四），***因身体不适，通过微信向其直属领导***请假一天，拟于第二日去医院检查，***回复批准。2021年6月18日（周五），***未上班。 2021年6月21日（周一），***在办公系统中提起了因公外出，外出类型为本地外出，开始时间是2021年6月24日（周四）至2021年6月28日（周一），理由是加班调休，***于当日通过该申请。 2021年6月22日（周二），***上班并于当天下午在办公系统中提起了产检假，准备于6月23日去产检。产检假的时间为2021年6月23日14时至18时。***及城市人力资源主管***于2021年6月23日17时许通过该申请。2021年6月23日（周三）之后直至6月底，***未到办公室上班。 2021年6月24日（周四），***通过微信询问***：“您看能否尽量帮我申请一下我在家远程办公吧，因为在家休假也是要处理业务工作的，再加上现在房贷车贷压力还有点大，看看能否申请远程办公，工作一定会全部安排好，少让您操心！麻烦慧姐了”，***于2021年6月25日回复“可以，多保重身体，你跟***同步下就行”，***说“好的，我让***给我电脑寄回来，到时候我提因公外出”，***回复“你问下***，让她去问下***，我没有问题”。 2021年6月30日，软通公司“集团内审部”向***发送电子邮件，内容为“近日收到员工举报，被举报人为武汉HIGMIS资源部招聘主管***，称其‘无视公司考勤管理制度，利用其权利指使下属***代刷卡，在没有获得领导请假允许下私自不来公司在家休假，多次找下属代刷卡，损害公司利益！’。请您对此举报事件进行调查核实，调查结果请于一周内邮件回复”。***将此邮件转发给了***，***于2021年7月2日回复***“感谢各方同事监督，事情经过如下：1.我于6月23日下午请产检假，之后24号、25号、28号跟您沟通申请加班调休，线上已提交请假申请及因公外出申请。2.后于6月24日医院检查结果告知身体状况不佳需在家休养，并于24日电话与慧姐口头沟通29日开始申请远程办公。3.后了解到29号、30号因武汉招聘需换新工位，新办公楼层通风需要，***确实有拿过我的工卡刷卡去5楼开窗通风并关窗，因此造成其他员工误解、以上情况属实，期间并无如下同事所说私自在家休假，不来公司代打卡等情况。另外，作为团队负责人，未妥善保管工卡造成同事误解我深表自责。我将引以为戒，严格要求自己及团队遵守公司各项规章制度，同时给公司造成的不良影响我愿意接受各方批评及处卷。以上情况，请领导审查。” 2021年8月1日，双方签订了无固定期限的劳动合同，***也签署了《员工确认函》，内容与之前的相同。 2021年9月16日，软通公司“人力资源部”向***发出电子邮件，内容为“目前公司正在进行合规守纪专项检查，对工作劳动纪律进行回溯管理。在回溯过程中发现2021-06-18，您上午09:04、下午18:08的考勤部是由同组员工***代打的，当天您并未进出公司办公区域。请您在2021年9月17日下班前，就以上问题进行说明，如逾期未反馈，则视您认可代打卡行为”。***于2021年9月17日答复“我于6月18因身体原因请假线下调休一天。于6月17日晚微信给我当时的直接上级***报备，并征得同意，线下倒休一天。具体可见截图，我已做倒休申请，没有理由再打卡。” 2021年9月16日，软通公司“人力资源部”向***发出电子邮件，内容为“目前公司正在进行合规守纪专项检查，对工作劳动纪律进行回溯管理。在回溯过程中发现您2021年6月18日当天的考勤存在可疑行为。公司组建专门小组对此事进行调查取证，经调查发现您于2021-06-18，上午8:55-09:05、下午18:00-18:10通过公司考勤机替同组员工***代打卡。请您在2021年9月17日下班前，就以上问题进行说明，如逾期未反馈，则视您认可代打卡行为。”***于2021年9月22日回复“因本人9月15日-9月18日调休，未收到本邮件，因此，未及时反馈，关于2021-06-18，上午8:55-09:05、下午18:00-18:10通过公司考勤机替同组员工***代打卡情况做如下说明：1.直属主管***（工号：77552）怀孕期间要求我为其打卡，***主管告知我她与上级领导***总监（工号：2789）已申请报备该事情；2.考虑到***主管与***总监协商一致，作为直属领导的任务安排，因此，为其进行打卡；3.本次事件与上级领导已作出说明，且在7月份受到部门内部通告批评、绩效打C的处罚，同时，本人也认识到该行为的错误，在批评后，再未发生代打卡行为”。 2021年9月24日，软通公司作出《关于***的违纪处罚决定》，以***于2021年6月多次让同组员工***代打考勤卡，该行为属于严重违反公司规章制度为由，决定自合同解除日起与其解除劳动合同。该处罚决定经公司工会盖章同意。 2021年10月14日，软通公司通过电子邮件向***发出《关于解除劳动合同的通知函》，以***于2021年6月多次让同组员工***代打考勤卡，该行为属于严重违反公司规章制度为由，通知与其解除劳动合同，合同解除日为2021年10月14日。 一审法院另查明，软通公司为软通动力信息技术（集团）股份有限公司的子公司，软通动力信息技术（集团）股份有限公司《考勤管理制度V6.5》《奖惩管理制度V5.7》于2020年4月8日向公司员工征求意见，于2020年4月13日公示。《考勤管理制度V6.5》规定“员工请假，须事前在IPSA系统提交请假申请，并由审批权的相关负责人审核批准后，方可休假”。《奖惩管理制度V5.7》“严重违纪行为”包括但不限于下列行为，员工有一次“严重违纪行为”的，公司将有权解除劳动关系，并不支付任何经济补偿。（1）托同事代本人打卡或帮同事代打卡的（包括但不限于考勤机打卡、移动设备打卡等），员工本人用他人移动设备打卡，视同代打卡；（2）考勤记录造假、作弊的，包含但不限于移动考勤数据造假、考勤打卡但不到岗、移动考勤虚拟定位、私自修改考勤数据等。 在本案审理中，软通公司主张***在2021年6月18日以及2021年6月22日至30日期间委托***代打卡，并提交了如下证据：1.2021年6月18日的监控录像，显示***有刷卡两次的行为；2.***和***在2021年6月18日、23日、24日、25日、28日、30日的打卡考勤记录，显示上述时间中上下班时间两人刷卡时间几乎一致；3.软通公司工作人员与***的谈话录音，谈话中***承认在6月最后一星期有代为打卡的事实。 ***在月固定工资之外还有6000元/季度的季度绩效工资项目，***20**年第三季度达成率为50%，根据《招聘类岗位考核及奖励办法》，达成率 2021年10月26日，***向武汉市劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁，该委经审理查明后作出裁决：一、***与软通公司2017年3月至2021年10月期间存在劳动关系；二、软通公司自仲裁裁决书生效之日起七日内支付***违法解除劳动合同赔偿金104950元；三、软通公司自仲裁裁决书生效之日起十五日内为***具解除劳动关系证明并配合***办理领取失业保险金相关手续；四、软通公司自仲裁裁决书生效之日起七日内支付***20**年7月、8月、9月管理绩效工资3624元；五、驳回***的其他仲裁请求。软通公司不服该仲裁裁决向法院提起诉讼。 一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。 本案的争议焦点是***的行为是否构成严重违反软通公司规章制度，即是否构成“托同事代本人打卡或帮同事代打卡的”严重违纪行为。第一，本案中并没有证据直接证明***指使***代打卡，软通公司提供的证据包括2021年6月18日***打卡的视频监控录像，以及刷卡考勤记录和谈话录音等，都缺乏最直接的证据，即***指示***打卡的事实，无相关的电话、短信、微信、邮件等记录证明***确曾指示***代打卡。第二，即便认定***指使他人代为打卡的事实存在，在***已经请假的情况下，上述代打卡情形也显然不能构成严重违纪，该项规章制度的本意当然是用人单位防备劳动者虚构考勤，以没有上班冒充上班，骗取单位发放考勤工资，但是在软通公司主张***指使他人代打卡的时间中，***20**年6月18日已经请假调休，并获得***的微信批准；2021年6月22日已经上班；2021年6月23日下午已通过办公系统请产检假，2021年6月24日至28日已通过办公系统提外出；2021年6月30日已经提前申请了远程办公。综合上述情形，***指使他人代打卡的动机并不显著存在，即便确存在也并非严重到足以解除劳动合同的严重违纪程度；第三，软通公司在2021年6月底、7月初即对本次“代打卡”事件进行了内部调查，而在之后仍然选择在8月1日与***续签了无固定期限劳动合同，说明经过软通公司的调查，也认为***的行为不构成代打卡或者虽构成代打卡但并未严重到足以解除劳动合同的地步，而软通公司在几个月后再以此行为属于严重违纪为由，与尚在孕期的***解除劳动合同，显然不符合“罚过相当”的精神。综上，***的行为不足以构成严重违纪程度，软通公司的解除行为属于违法解除，软通公司主张不支付违法解除劳动合同赔偿金104950元，不予支持。 关于绩效工资的问题。根据《招聘类岗位考核及奖励办法》，***20**年7、8、9月的达成率综合50%，不应计算绩效工资，软通公司请求不予支付***20**年7、8、9月绩效工资3624元，予以支持。 仲裁裁决***与软通公司2017年3月至2021年10月期间存在劳动关系、软通公司自仲裁裁决书生效之日起十五日内为***具解除劳动关系证明并配合***办理领取失业保险金相关手续。双方均未提起诉讼，予以确认。 综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十五条的规定，一审法院判决：一、软通公司与***20**年3月至2021年10月期间存在劳动关系；二、软通公司自判决生效之日起十日内向***支付违法解除劳动合同赔偿金104950元；三、软通公司自判决生效之日起十日内向为***出具解除劳动关系证明并配合***办理领取失业保险金相关手续；四、软通公司无需支付***20**年7月、8月、9月管理绩效工资3624元；五、驳回软通公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由软通公司负担。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 一审法院认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为软通公司是否违法解除劳动关系。 用人单位以员工严重违反公司规章制度为由解除劳动关系，是对员工违纪行为最严厉的一种处罚，应提交充足的证据证明员工违反公司规章制度达到足以解除劳动关系的情形。首先从本案查明事实看，软通公司并未提交充足的证据证明***指使他人代为打卡的事实；其次，在软通公司所称的他人代替***打卡的工作日期间，***因怀孕做产检已向公司办理了请假手续或者申请了远程办公。***指使他人代打卡的动机并不存在；再次，即使他人代***打卡的现象存在，软通公司在2021年6月底、7月初对“代打卡”事件进行内部调查后，于2021年8月1日选择了与***续签订无固定期限劳动合同，说明软通公司当时也认为***的行为不构成代打卡或者虽构成代打卡但并未严重到足以解除劳动合同的情形。故软通公司在约两个月后再以此行为属于严重违纪为由，与尚在怀孕期间的***解除劳动关系，显然事实依据不足。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，软通公司应承担举证不能的不利后果，一审法院认定软通公司违法解除劳动关系，并无不当。 综上，软通公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由软通动力技术服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年十月十七日 法官助理*** 书记员***