运城市义盛居物业管理有限公司与芮城县联合凿井队合同纠纷二审民事判决书

山西省运城市中级人民法院

民事判决书

（2018）晋08民终1264号

上诉人（一审被告）：芮城县联合凿井队，住所地：：芮城县舍利西街。

法定代表人:***，队长。

委托诉讼代理人：***，远韬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：肖春会，男，1969年5月8日生，汉族，住山西省芮城县。

被上诉人（一审原告）：运城市义盛居物业管理有限公司（以下简称义盛居公司），住址地：运城市盐湖区禹都大道。

法定代表人：牛根年，经理。

委托诉讼代理人：贾利，山西正豪律师事务所律师。

上诉人芮城县联合凿井队因合同纠纷一案，不服盐湖区人民法院（2016）晋0802民初4895号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，开庭审理了本案，上诉人芮城县联合凿井队委托代理人***、***、被上诉人委托代理人贾利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告义盛居公司向一审法院提出的诉讼请求为：1、判令终止《地热井工程施工合同》；2、判令被告返还原告支付工程款2242127元，并赔偿因施工导致的其他损失1471070元，以上合计3713197元；3、诉讼费由被告承担。

上诉人芮城县联合凿井队的上诉理由为：一、《地热井施工合同》只约定完工时的出水温度不低于65℃，上诉人并不保证地热井在今后使用中始终不低于65℃，不能以现在的出水温度决定地热井作废的标准，所以一审法院未查明本案涉及地热井的出水温度低于合同约定的65℃的事实。二、一审法院认定上诉人赔偿取暖补助费45225元的事实不清。因被上诉人无据证实其向用户支付了45225元的取暖补助费。三、上诉人不欠被上诉人电费69880.2元。四、上诉人交付的施工成果中，所涉及的地热井深度，施工材料等都是经被上诉人同意，上诉人不存在违约，所以一审认定上诉人违约的事实不清，请求二审法院驳回被上诉人的诉讼请求。

一审查明，2016年5月27日,原、被告双方签订《地热井工程施工合同》，合同约定由被告承建原告领秀城小区地热井工程，一、工程地点位于中银大道与禹都大道交汇处领秀城小区。二、技术指标要求：井深：≥3300m；出水温度：≥70℃；流量：≥120m³/h，含沙量不超过万分之一。井管：无缝石油管，规格450米340石油套管；其余均采用177.8石油套管，厚度均≥9.19mm；工期：自开钻日起至设备彻底离场，共45天。三、承包范围：本工程为交钥匙工程，包括钻井工程设计、钻前工程准备、钻井施工、井管材料及施工所有其他材料、测井作业、固井作业、洗井试水含供热方案及供热机房设备方案等。四、工程造价：工程造价950/米，预算总价叁佰壹拾叁万伍仟园整（￥3135000）（不含税费）。五、付款办法：转账支付或现金支付：1、被告进场并安装完钻井设备：付20%；2、钻井深度达到400米时：付20%；3、钻井深度达到1500米时：付30%；4、完工试水合格并移交完工程所有材料，一月内付25%；5、剩余5%作为质保金，完工两年后无息付清。六、2、被告技术指标要求达不到时按以下办法处理：①水温每降低1℃按合同单价扣除80元/米，低于65℃则视为该工程作废，被告负全责，并返还原告已付全部款项；②流量少于120m³/h，按流量每降低1m³合同单价降低50元/米，流量小于100m³/h，视为该工程作废，被告负全责，并返还原告已付全部款项；③被告每逾期一天完成，扣除合同金0.3%。3、被告应按合同约定保证钻井施工工程质量，因钻井工程质量问题造成的一切经济损失由被告完全承担。七、1、原告负责提供施工所需的生产及生活用电用水，费用由被告承担，电费1元/度，生活水费5元/m³。2、①被告组织对施工场地地质条件进行调研分析，编制符合本项目的施工方案，在开钻前五日以书面形式提供给原告两份，经原告认可后实施；②完井后，安装水泵，验收后进行临时封闭；③被告须严格按有关规范设计施工，保证在施工过程中取全、取准各项地质、工程资料，保证工程竣工现场验收合格后，被告将全部地质、工程资料转交给原告（两套），向原告提交《完井报告》（包括凿井资料、测井资料、洗井、抽放水试验收据、管井数据等）；八、工程期限：1、2016年6月23日开钻至2016年8月6日设备完全离场，共计45天；2、工程完工后，被告应及时通知原告，原告负责组织有关人员及时进行现场验收。争议解决方式为双方协商不下时通过运城市盐湖区人民法院依法裁决。合同签订后，被告芮城凿井队按约于2016年6月23日进入工地施工，于2016年12月中旬撤场，比合同约定的工期推迟131天。另查明：被告所建造的地热井实际打井深度为2920米，不符合合同约定井深3300米；出水客观温度分别为高区62℃、中区62℃、低区61℃，低于合同约定65℃；被告在施工过程中采用的是φ139.7套管，厚度为9.17mm，不符合合同约定为φ177.8mm石油套管，厚度均≥9.19mm；被告未按照合同约定提交供热方案及供热机房设备方案、全部地质、工程资料、材料合格证及材质报告和未安装水泵，验收后进行临时封闭。再查明，原告于2016年6月19日、2016年6月27日、2016年7月16日分三次共向被告支付工程款210万元，2016年7月27日代被告缴纳电费69880.2元。因被告工程未按期完成，原告为住户补贴采暖费共计45225元。审理中，原告义盛居公司向本院提出撤回第一项诉讼请求：“判令终止《地热井工程施工合同》”，本院依法予以准许。

一审认为，依法成立的合同，自成立时生效。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。本案中，原、被告所签订的《地热井施工合同》是双方真实意思表示，合法有效，被告芮城凿井队作为承揽人在施工过程中，建造地热井的打井深度、出水温度、套管长度及厚度均不符合合同约定，按照合同合同第六条第二款第一项约定该地热井应视为废井，致使合同目的不能实现，被告应承担赔偿责任，原告要求被告返还工程款2242127元，但仅提供证据证明其向被告支付工程款2100000元，故对于原告要求被告退还工程款2100000元的诉讼请求，一审法院予以支持。剩余工程款因原告未提供证据予以证实，一审法院不予支持。合同第七条第一项第六款约定，用电费用由被告承担，原告代被告缴纳电费69880.2元，被告于2017年7月22日向原告出具收据确认，故原告要求被告支付垫付的电费69880.2元的诉讼请求，一审法院予以支持。因被告工程未按期完成，原告为住户补贴采暖费共计45225元，属于给原告造成的直接损失，故原告要求赔偿采暖补贴费45225元的诉讼请求，一审法院予以支持。对于原告要求被告按工程每逾期一天，扣除合同金0.3%支付违约金的诉讼请求，因已支持被告赔付给原告造成的经济损失及退还工程款，足以挽回给原告造成的损失，故原告再要求被告承担违约金1128600元，不符合法律规定，一审法院不予支持。对于原告要求赔偿逾期交房违约金及钢管差价的诉讼请求，因原告未提供证据证明其已支付该违约金，故对该项诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定一审判决：一、被告芮城县联合凿井队于本判决生效之日起十五日内退还原告运城市义盛居物业管理有限公司工程款2100000元；二、被告芮城县联合凿井队于本判决生效之日起十五日内支付原告运城市义盛居物业管理有限公司垫付的电费69880.2元及赔偿电暖补贴费45225元；三、驳回原告运城市义盛居物业管理有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36506元,由原告运城市义盛居物业管理有限公司承担10000元，剩余诉讼费26506元，保全费5000元，共计31506元，由被告芮城县联合凿井队负担。

二审查明，双方对2016年5月27日签订的《地热井工程施工合同》及合同约定的内容不持异议。同时对上诉人于合同签订后2016年6月23日进入工地施工，于2016年12月中旬撤场，此合同约定的工期推迟131天之事实亦无异议。

二审中，上诉人提供两份证据，一份为录音资料，系上诉人以买房人的身份向售方进行的相关咨询。证明2017年冬季，领绣小区用地热井取暖效果良好，可以正常使用，同时说明该小区在2018年春节前入住不到20户，被上诉人辩称，对上诉人所称其以卖房的身份对采暖问题，售方在解说时进行的一个录像，首先，取证的合法性不予认可，且整个录像中解说方的身份，面貌无法确定，无法证明其真实性，且内容也不能准确证实具体的温度。亦不能说明上诉人所施工程的达标性。

上诉人提供了书证一份，证明工程款应收210万元，但上诉人收到被上诉人的工程款为206万元，所差4万元是被上诉人直接扣除的打井电费。对此，被上诉人辩称，被上诉人收到了210万元的工程款，并已向一审法院提供了上诉人为其出据的收款收据和银行凭据。同时依据山西省电力公司运城供电公司提供的电费发票可以证明被上诉人所垫电费为69880.2元。

其余与一审查明事实一致。

本院认为，双方对2016年5月27日签订的《地热井工程施工合同》及约定的内容不持异议。故该合同为有效合同，双方应按合同约定各自履行自己的权利和义务。而合同中对井深度约定为3300米，但上诉人的施工的实际打井深度为2920米。合同中对出水客观温度约定为65℃，但上诉人所施工程出水客观温度分别为高区62℃，中区62℃，低区61℃，均低于合同约定65℃。合同中对施工采用的材料约定为φ177.8mm石油套管，厚度均≥9.79mm，而上诉人施工中采用的是φ139.7mm套管，厚度为9.17mm，不符合合同约定。上诉人未按合同约定提交供热方案及供热机房设备方案，全部地质、工程资料、材料合格证及材质报告和未安装水泵、验收后进行临时封闭。故上诉人并未按照合同的约定履行自己的义务。其行为已构成违约，二审辩解施工材料是经被上诉人同意才使用的，但被上诉人当庭否认，上诉人亦无其他证据证实，故对其辩解，本院不予采信。上诉人二审主张其所施工程的出水客观温度已达标的观点。本院不予采信。上诉人所提施工所涉及的施工材料是经被上诉人同意，不存在违约之理由，本院亦不予采信。上诉人主张被上诉人支付其工程款为206万元而非210万元，其中4万元作为电费已被扣除并不应返还之理由，因为二审中，上诉人对其的施工中所产生的电费应由其支付未提异议，而其于2016年6月23日进入工地施工，于2016年12月中旬撤场，上诉人所主张的其应支付14499元电费、实际支付10499元，加上之前工程款中扣走的4万元，已实际将14499元电费付清，所以不欠电费观点。因该数字系2016年7月20日至2016年12日中旬的电费额。而上诉人于2016年6月23日已进场施工至2016年7月20日之间产生的电费并未提供证据证实已付清。故上诉人所提其不欠电费之观点，理据不足，本院不予采信。所欠电费额应以电力部门出具的票据认定，一审对此判决并无不当。同时通过上诉人向被上诉人出具的210万元的工程款票据被上诉人所支付的工程款应为210万元而非206万元，二审中，所提书证仅证明双方之间的支付数额，不能否定被上诉人已付工程款210万元的事实。故上诉人亦无其他证据证实工程款中有4万元系电费被扣除的事实。故对上诉人此观点，本院不予支持。关于上诉人主张其不应承担取暖补贴费45225元之理由，虽提供了录音资料，但不能准确证明所提供录音谈话对象的身份及可以反映地暖实际温度已达标符合合同约定的事实，所以对该证明材料的证据力，本院不予采信。基上事实与理由，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24521元，由上诉人芮城县联合凿井队负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年七月六日

书记员*宁