某某-沈阳商业大厦（集团）股份有限公司、沈阳汇鼎润达科技有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽01民终2471号

上诉人（原审被告、反诉原告）：**-沈阳商业大厦（集团）股份有限公司。

法定代表人：屈大勇，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王冬佳，北京德恒（沈阳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：储世强，北京德恒（沈阳）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳汇鼎润达科技有限公司，住所地沈阳市铁西区北一西路52甲号816。

法定代表人：赵红磊，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：魏晓东，辽宁华远律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙超，辽宁华远律师事务所律师。

上诉人**-沈阳商业大厦（集团）股份有限公司因与被上诉人沈阳汇鼎润达科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2021）辽0102民初5938号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

**-沈阳商业大厦（集团）股份有限公司上诉请求:撤销原审判决，改判发回重审。事实和理由：第一部分：本诉部分。一、原审法院事实认定错误，在认可合同并非固定总价的情况下，未正确认定应扣减项，导致工程款计算错误。根据双方签订的施工合同专用条款第12.1条约定：“除涉及增加或减少“分部分项工程量清单”内“工程项目”以外，其他任何情况均不对成交价格进行任何调整”；专用条款14.2.5条则约定：“减少的工程项目按磋商报价进行核减合同价。”通过以上约定，足以看出案涉工程的结算方式并不是固定总价，而是通过总价+增减项工程款的方式结算后确定，对此原审法院亦持相同观点。但是，原审法院在实际计算时仅凭“常识”“经验”结合双方陈述对工程增减项及应扣减的工程款进行酌情处理，导致工程款计算多处存在明显错误，过度使用自由裁量权，具体如下：1、案涉工程为**商业改造项目，并非新建工程，所以存在多处设备可利旧使用的情形，所以在合同签订时才会签订按照实际增减项计算最终工程款的条款，比如双方争议较大的8台离心式风机安装项目和10层喷淋4部消防水炮项目中的设备均为原设备，而且消防水炮现场仅存在三部，第四部并未安装，但在工程量清单中均按照新购设备及安装计取材料费和安装费，该部分费用根据合同约定属于应扣减分部分项工程量清单内的工程项，即使按照公平原则，也不可能在施工人利旧的情况下(即没有实际支出材料费)仍然按照新装设备取费，但是原审法院却论述为：“本院认为，对于涉案合同总价汇鼎润达确实下浮了4.9%，8台风机属于较大设备，如不可利旧，**大厦、监理公司早应提出异议，而涉案工程业经验收合格，可见原告所述符合常理，8台风机利旧为**大厦所允许，该工程款不应扣除。”以上论述明显错误，第一：被上诉人在中标合同价基础上下浮4.9%承揽本工程，并非针对风机、水炮等利旧项目，本项目采用的是竞争性磋商招投标方式，该下浮让利是整个**方城改造项目确定的下浮中标条件，多家施工单位均存在不同比例的下浮(详见新增证据一)，并非被上诉人一家，不存在仅针对被上诉人一家存在利旧所以特意下浮的情形，而且原告没有任何证据，原审法院径直认定已经将该部分金额下浮让利没有根据；第二：原审法院混淆了施工概念，所谓的“利旧”是指“充分利用旧有资源，达到节约的目的”，此处的节约是当然是给发包人节约，否则发包人为何会在总价中包含了新设备价格的情况下还同意使用旧设备?本次利旧当然是发包人同意的，但是发包人同意进行利旧不代表同意按照新设备给施工人取费，原审法院误以为只要发包人同意利旧就同意按照新设备价格取费是混淆了施工过程和结算的概念，原审法院相当于让发包人花出新设备的钱却接受了一套旧设备，这才是违背常理。2、关于7层卷帘门未安装，上诉人当庭明确7层全部卷帘门和部分8层卷帘门由其他承包人辽宁轩铭工程有限公司施工完成，且已共同办理工程量确认单(详见新增证据二)，被上诉人亦当庭承认7层卷帘门施工项未施工，但对其中的两扇卷帘门进行了维护。原审法院据此认定此项属于工程量变化，不应扣减明显错误。整个7层卷帘门安装明显属于工程项目，不能仅凭被上诉人维护过两扇就认定被上诉人有权获得整个子项目的工程款，而且被上诉人针对该两扇门的施工内容没有任何证据证明，所谓的维护是何施工内容?即使维护了两扇门就认定整个项目施工完成明显错误。3、除上述情形外，被上诉人还存在地下二层变电所内消防栓、喷淋未做、未进行二次清洗(二次清洗属于定额内要求必须进行施工的内容)等多个项目未做的情形，原审法院均论述错误。二、原审法院且在上诉人明确申请进行司法鉴定以求由专业人员对工程款进行公平公正计算的前提下，未依法准许，剥夺了上诉人的举证权利，适用法律错误。司法鉴定的目的就是为了由专业机构进行计算工程款金额，更为客观准确，在本案中，因被上诉人不能举证证明最终工程款金额，上诉人明确表示并依法向原审法院递交了司法鉴定申请，要求对增减项进行司法鉴定，以确定最终工程价格，这是法律赋予上诉人的举证、申请权利，也是为了本案能够公平公正的得到判决。但是原审法院未准许且存在上述多处计算错误的情形，在工程结算极为复杂且本案争议项极多的情况下，完全按照被上诉人的自认扣减金额进行了组价调整，原审法院未依法准许上诉人的申请进行司法鉴定存在错误，并最终导致判决书中关于工程款的数额仅凭经验和常理计算产生错误。

第二部分：反诉部分首先，合同明确约定了如存在违约行为，应支付合同额30%违约金的约定，该约定合法有效；其次，现有证据及现场详情足以证明被上诉人施工使用的品牌和投标时的品牌不符，被上诉人存在违约行为，原审法院以品牌进场均有监理确认与实际不符，在原告举证的证据中根本无法看出监理同意该部分不符合要求品牌进场的证据。最后，消防部门验收合格和上诉人不能举证证明存在价格差异、功能差异都不能成为被上诉人豁免的理由。第一，合同并无被上诉人可任意更换品牌的约定和权利，否则该指定品牌毫无意义，第二，即使价格不存在差异、功能也不存在差异都无法否认被上诉人存在私自更换品牌的违约行为，第三，将案涉工程投入使用或验收合格均不代表上诉人同意豁免被上诉人的违约行为，因为如果案涉工程不投入使用造成的损失远超品牌不符的损失，上诉人也负有减损义务。

综上所述，原审法院仅以已验收合格和不能证明存在价格差异或功能差异为由，不适用双方合法有效的违约条款明显错误，也严重违背了诚实信用原则，被上诉人作为施工人在投标时许诺使用某品牌，施工时未经上诉人同意私自更换另一品牌，本身就是严重违背诚信的违约行为，违约金的设置就是督促双方诚实守信的履约，现原审法院没有任何道理的不适用违约条款，如果该判决生效，将造成恶劣的示范效应，是不是所有的施工只要功能无差异、价格无差异就可以任意更换品牌?那么甲指材的约定还有何异议?该判决将对现有的建设工程施工市场造成极为严重的冲击。综上所述，原审法院在法律适用上和事实认定上均存在不妥之处，为了确保法律的正确实施，维护双方的合法权益，请贵院能够撤销原判决，将本案发回重审或查明事实后依法改判。

沈阳汇鼎润达科技有限公司辩称,同意一审法院判决。

原审原告向一审法院起诉请求：1.请求判令被告支付《**方城7-10F区域升级改造项目消防工程》工程款1914477.12以及逾期利息（2020年8月27日起至实际付清之日止，按照LPR计算）；2.案件受理费由被告承担。

**-沈阳商业大厦（集团）股份有限公司向一审法院提出反诉请求：1、请求判令被反诉人支付反诉人违约金1044260.2元（合同额的30%）；2、请求判令被反诉人支付反诉人罚金174043.3元（暂定值，最终应以工程总造价的5%确定）。

一审法院认定事实：汇鼎润达参加**大厦**方程7-10F喷淋、自动报警器、烟感、温感、消防排烟改造工程的投标，汇鼎润达向**大厦出具了投标文件，投标价为3660218.18元。投标文件列明了“分部分项工程和单价措施项目清单与计价表”，确定了施工各项目名称及价款金额，后汇鼎润达中标。2019年2月2日，原告（承包人）与被告（发包人）签订建设工程施工合同一份，第一部分合同协议书约定：工程名称：**方城逍消防工程。工程地点沈阳市和平区民族北街71号。工程承包范围：**方程7-10F喷淋、自动报警器、烟感、温感、消防排烟等改造工程，具体详见工程量清单。计划开工日期未写明，计划竣工日期：2019年8月30日。承包人项目经理为邹来伍。工程质量符合设计图纸及国家有关标准规范要求，工程质量不低于《工程施工质量验收规范》的合格标准（或达到国家及行业现行施工验收规范合格标准），以标准较高者为准。工程所有物资采购质量需符合有关标准规范的要求标准，合格率达到百分之百标准。签约合同价为：3480867.49元，合同价格形式：固定合同总价（总价包死不做调整）。本协议书与下列文件一起构成合同文件：本合同协议书、成交通知书、合同专用条款，竞争性磋商及其补疑文件等、响应文件及其附件、合同通用条款、标准规范及有关技术文件、图纸、工程量清单和设备材料清单、工程报价单、双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件、现场工程师有关通知及工程会议纪要、工程进行过程中的有关信件、数据电文（传真、电子数据交换和电子邮件）在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分。上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。专用合同条款及其附件须经合同当事人签字或盖章。第二部分专用合同条款约定：3.7履约担保约定,承包人是否提供履约担保：必须提供。承包人提供履约担保的形式、金额及期限：电汇、支票。按成交价的10%核定金额。工程竣工验收合格后且承包人无违约行为的，无息返还;12.1合同价格形式约定，本合同价款采用固定总价方式确定，总价包死不作调整。除涉及增加或减少“分部分项工程量清单”内“工程项目”以外，其他任何种情况均不对成交价格做任何调整;12.4.1付款周期约定，关于付款周期的约定：待工程全部完工，经监理人、发包人及有关部门竣工验收合格，承包人为发包人提供金额增值税专用发票后，支付到合同价的95%。（如有增减工程项目，按调整后的结算价计算）。14.2.2约定，材料、设备费：主要材料设备的暂估价按发包人和承包人双方确认的价格进行结算，但承包人须在采购前七日将材料设备的生产厂家、规格型号、质量等级和价格报给发包人，经发包人的确认单确认后方可采购，并以双方确认的价格进行结算。材料设备价格确定原则：按施工期间的辽宁工程造价信息公布的价格、钢材网价格、广材网价格及市场价格计算，但承包人须在采购前七日将材料的生产厂家、规格型号、质量等级和价格报给发包人，经发包人确认后方可采购，并以双方确认的价格进行结算；14.2.5约定，减少的项目工程按磋商报价（最终报价）进行核减合同价;14.4竣工结算审核约定，承包人提交的竣工结算，经发包人委托的工程造价咨询单位审核，并经双方确认的工程总造价即为结算价;15.3质量保证金约定，质量保修金为合同价的5%。（如有增减工程项目，按供应商须知前附表的响应报价说明进行计算调整）。关于是否扣留质量保证金的约定，工程质量保修期为4年。在质量保修期2年后十（10）日内支付剩余质量保修金的60%；质量保修期满后十（10）日内质量保修金的余额一次付清……第16.2.2承包人违约的责任约定，承包人违约责任的承担方式和计算方法：合同总价的30%，如不足以赔偿发包人损失的，承包人应继续承担经济赔偿责任，且发包人有权从工程款、履约保证金或质保金中直接扣除；第16.2.3因承包人违约解除合同约定……本合同通用条款第14.2款约定承包人违约承担的违约责任：承包人已明确知晓发包人对工程进度的特别要求，若因承包人原因在本合同约定的竣工日期未按要求完全竣工，每延期一天，扣减合同价的1%，逾期超过10日的，发包人有权另行组织施工力量组织施工，所发生的一切费用由承包人承担；逾期超过30日的，发包人有权解除合同并要求承包人承担；16.2.4承包人违约责任约定……第1条约定，派入该项目的项目经理必须保证中标后未经发包人书面同意不更换项目经理，项目经理必须在施工现场指挥施工，同一项目经理不得同时承担两个或两个以上的施工管理工作，同时保证到位率，不低于22天/月，否则，发包人有权对承包人给予50万元的经济处罚，并从工程款或履约保证金中扣除；第2条约定，技术负责人及主要管理人员必须与投标文件一致，同时保证到位率，如果更换必须经发包人书面同意，否同视为违约行为，并从工程款或履约保证金中扣除违约金20万元/人……同日，汇鼎润达向**大厦出具最终报价及承诺书，写明，在原相应报价基础上同比例下浮4.9%，最终报价3480867.49元……。合同签订后，原告如约进场施工，对于原告施工所需材料，均经工程监理沈阳市工程建设项目管理有限公司确认。原告施工的消防工程7-8层、9-10层分别于2019年10月29日、2020年5月2日送检测部门辽宁远宏消防检测有限公司检测，该检测部门作出2份检测报告，检测结论均为合格。原、被告于2020年8月26日进行验收，签署工程竣工验收会签表1份，写明，开工日期2019年5月10日，7-8F主体竣工日期2019年8月30日，9-10F影院整体竣工日期2020年7月25日。原告及使用单位辽宁希界维影城有限公司均盖章确认，被告公司主管部长张树东等人亦签字确认。在原告施工过程中，智信安装集团有限公司东北分公司进行消防风机的穿线、接线、压线等施工。开、竣工日期为2020年7月24日至2020年8月13日。**大厦工程部于2019年9月2日、2019年10月14日、2019年10月22日分别向汇鼎润达下发处罚决定，内容分别为屋面消防、排烟设备机组没有按照承诺在2019年9月1日前施工完成，罚款40000元，从工程款中扣除；未在交周进度计划表罚款2000元，从工程款中扣除；负责人未能加工程例会，未请假，罚款2000元从工程款中扣除。上述处罚决定由汇鼎润达工作人员侯荣伟签收。被告已给付原告工程款1392347元。**大厦于2020年的9月4日退还汇鼎润达履约保证金348086元。**大厦认为汇鼎润达施工有施工项未做，汇鼎润达认为有施工增项，本院组织双方多次核对，确认如下：1、7层燃气报警设备未安装，由**大厦另行委托案外人燃气公司安装，**大厦主张扣除燃气报警设备费40534.2元，汇鼎润达予以认可。7层卷帘门未安装，但有两樘卷帘门系由汇鼎润达立旧维护，**大厦主张扣除39811.42元，汇鼎润达不予认可，认为其立旧维护，属工程量变化，不应扣减。2、8层燃气报警设备未安装，由**大厦另行委托案外人燃气公司安装，**大厦主张扣除燃气报警设备费31321.9元，汇鼎润达予以认可；3、消防广播扬声器未安装，**大厦主张扣除192.26元，汇鼎润达予以认可；4、地下二层变电所消防栓、消防喷淋未做，**大厦主张扣除4132.5元。**大厦同时主张因为变电所管线等也没有铺设（经查，管线铺设，但未使用），所以亦应扣除，合计扣除费用为22868.13元。对此汇鼎润达不予认可，认为管线已铺设，但未使用，属于工程量问题。认为变电所内外消防管道汇鼎润达全部施工，消防栓、消防喷淋也都安装，安装到变电所外面。因为变电所内不允许有水管道进入，汇鼎润达对变电所内原有消防栓、消防喷淋管道进行了拆除，再加上变电所外面局部的排烟管道拆除和施工，经双方核对，为5000元。此5000元为施工增项。**大厦认可增项价值，但主张认可以扣减变电所内没有铺设的项目为前提。5、地下二层变电所管道风机、风管、防火阀未施工，**大厦主张扣除41116.59元，汇鼎润达予以认可；6、汇鼎润达安装的8台离心式风机是**大厦原有风机，**大厦认为系8台利旧风机，应扣除材料费54150.4元，同时**大厦认为，未施工7、8层防火阀，应扣除47133.87元，未施工9、10层防火阀，应扣除31883.48元。汇鼎润达不予认可，认为开始招标时，**大厦提出有8台风机可以利旧，汇鼎润达在合同总价中做出让利，已经把8台风机成本计算在内，属于工程量问题。关于防火阀是工程量问题。防火阀实际有增有减，也不存在减量。7、汇鼎润达对消防工程进行了一次清洗。**大厦认为，按照2017年安装工程定额，本身包括清洗，双方合同中又约定了清洗费，故汇鼎润达应进行两次清洗，因汇鼎润达仅进行了一次清息，应扣除一次清洗费用。7层喷淋8654.67元，8层9858.6元，9层7981.16元，10层10240.74元，10层喷淋有4个消防水炮为利旧，合计主材费用30646.44元。汇鼎润达对此不予认可，认为双方合同及工程量清单均未约定二次清洗，故该费用不应扣除（经查，双方合同及工程量清单均未约定二次清洗）。同时汇鼎润达认为，**大厦提出的水炮问题不在图纸施工范围内，同时也是量的问题，汇鼎润达也是进行了主材利旧，同时也是经过**大厦同意的，汇鼎润达不同意扣减。综上，汇鼎润达同意扣减金额为113164.95元。嗣后，汇鼎润达又称，汇鼎润达投标的**方城消防改造工程投标总价为3660218.18元，在商务谈判过程中，**要求风机、水炮等部分材料利旧使用，要求汇鼎润达投标价格做出让利。在签订合同时，汇鼎润达投标总价让利4.9%，最终合同价款为3480867.49元，本次纠纷扣款计算单价金额是投标价格，如本次纠纷发生扣款也需减掉总金额的4.9%。

一审法院认为，汇鼎润达与**大厦签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效，一审法院予以确认。本案的争议焦点是涉案工程造价是多少，涉案工程是否存在质量问题，原告是否存在逾期竣工、项目经理未到现场、更换技术管理人员及主要管理人员等等的违约行为。首先，关于涉案工程造价。汇鼎润达主张工程造价金额按合同约定为3480867.49元，总价包死不做调整，**大厦认为对于增加或减少按“分部分项工程和单价措施项目清单与计价表”内工程项目确定。一审法院认为，是否属于合同增、减项，依据合同12.1约定，按中标文件“分部分项工程和单价措施项目清单与计价表”内工程项目来确定，如“分部分项工程和单价措施项目清单与计价表”内工程项目未做，依据合同约定，应扣减，如已做，数额不足，依合同约定，不扣减。如施工在工程项目之外，应增加工程款。**大厦提出7项扣减项，汇鼎润达认可113164.95元（查明阶段已表述）。嗣后，汇鼎润达又称，**大厦扣款金额是按投标文件计算，而合同价款在投标文件的基础上让利4.9%，故**大厦主张而汇鼎润达认可的扣款亦应扣减4.9%，汇鼎润达所述与事实相符，一审法院予以支持，故汇鼎润达认可的扣款金额为107619.87元，一审法院予以扣减。对于汇鼎润达不认可部分，一审法院予以阐述1、7层卷帘门未安装，**大厦主张扣除39811.42元，因两樘卷帘门系由汇鼎润达立旧维护，属工程量变化，不应扣减。2、地下二层变电所消防栓、消防喷淋未做，**大厦主张扣除4132.5元，因汇鼎润达未施工，应予扣减3930.01元（4132.5*0.951），对于**大厦还应扣除变电所管线铺设费用问题，因未铺设责任不在原告且原告进行了铺设仅是未使用，原告已支付成本，故不应扣除。3、汇鼎润达安装的8台离心式风机是**大厦原有风机，**大厦认为系8台利旧风机，应扣除材料费54150.4元，同时**大厦认为，未施工7、8层防火阀，应扣除47133.87元，未施工9、10层防火阀，应扣除31883.48元。汇鼎润达认为，其在合同总价中已做出让利，已经把8台风机成本计算在内，属于工程量问题。本院认为，对于涉案合同总价汇鼎润达确实下浮了4.9%，8台风机属较大设备，如不可利旧，**大厦、监理公司早应提出异议，而涉案工程业经验收合格，可见原告所述符合常理，8台风机立旧为**大厦所允许，该工程款不应扣除。关于**大厦主张未施工的7、8、9、10层防火阀应予扣减问题，汇鼎润达认为防火阀实际有增有减，不存在减量，本院认为该项属施工量，不属施工项，不属合同约定扣减范围。4、**大厦认为汇鼎润达对消防工程仅进行了一次清洗。按照2017年安装工程定额，本身包括清洗，双方合同中又约定了清洗费，故汇鼎润达应进行两次清洗，应扣除一次清洗费用。汇鼎润达认为，双方合同及工程量清单均未约定二次清洗，故该费用不应扣除，经查，双方合同及工程量清单均未约定二次清洗，故该费用不应扣除。**大厦认为，10层喷淋有4个消防水炮为利旧，合计主材费用30646.44元。汇鼎润达认为，**大厦提出的水炮问题不在图纸施工范围内，同时也是量的问题，汇鼎润达也是进行了主材利旧，同时也是经过**大厦同意的。本院意见同8台利旧风机意见，不应扣除。关于施工增项问题，汇鼎润达对变电所内原有消防栓、消防喷淋管道进行了拆除，再加上汇鼎润达对变电所外面局部的排烟管道进行了拆除和施工，经双方确认，工程增项为5000元。该项为合同约定施工项之外费用，应予计入工程款。**大厦主张扣减的前提是扣减变电所内没有铺设的项目，因本院已对变电所内消防栓、消防喷淋未做进行扣减，故与**大厦主张并不矛盾。综上，涉案工程造价金额为3374317.61元（3480867.49元-107619.87元-3930.01元+5000元）。汇鼎润达主张支付至95%的工程款，为3205601.73元，扣除**大厦已支付的工程款1392347元，**大厦应给付汇鼎润达工程款1813254.73元（补正），另，扣除**大厦对汇鼎润达三次罚款44000元，**大厦应给付汇鼎润达工程款为1769254.73元（补正），对原告主张工程款合理部分，本院予以支持。对**大厦主张汇鼎润达施工量不足，应扣减工程款的抗辩，依合同约定，增减量不属增减工程款的条件，故对**大厦主张，本院不予采信。原告主张利息的诉求，主张从竣工验收合格次日即2020年8月27日开始计算，对此，**大厦提出异议，不认可8月26日验收合格，本院认为，汇鼎润达施工的消防工程7-8层、9-10层分别于2019年10月29日、2020年5月28日经检测部门验收合格。汇鼎润达、**大厦于2020年8月26日对涉案工程进行了验收，签署了工程竣工验收会签表1份，写明，开工日期2019年5月10日，7-8F主体竣工日期2019年8月30日，9-10F影院整体竣工日期2020年7月25日。原告及使用单位辽宁希界维影城有限公司均盖章确认，被告公司主管部长张树东等人亦签字确认。故可以认定，涉案工程于2020年8月26日验收合格。涉案工程按合同12.4.1付款周期约定，涉案工程验收合格后，发包人支付到合同价的95%，而**大厦未依约履行，故构成违约，应承担违约责任，对汇鼎润达主张利息的诉求，本院予以支持。关于**大厦主张对扣减工程款进行鉴定一节，因扣减工程款本院已组织双方比照投标文件进行确认，已无鉴定必要，本院不予准予。关于涉案工程是否存在质量问题。**大厦主张汇鼎润施工存在质量问题，反诉主张汇鼎润达承担工程造价5%作为罚金。理由如下：1、案涉工程存在消防故障、监视故障、气瓶压力不足的质量问题。本院认为上述问题属于缺陷责任范围，应由汇鼎润达在质保期内进行修复，质保期4年，**大厦可随时主张维修，汇鼎润达拒不维修，**大厦可从质保金中扣减维修费用。此问题不属质量问题。2、汇鼎润达存在施工减量问题。本院认为，该主张不属质量问题，且合同约定量的增减不影响工程价款，不能以此认定汇鼎润达有违约行为。3、品牌不符的质量问题。汇鼎润达材料进场均经鉴理确认且涉案工程业经消防部门验收合格，**大厦亦不能举证证明品牌不符物品之间的价格差异、功能差异，故不能以此认定汇鼎润达施工存在质量问题。综上，对**大厦反诉主张汇鼎润达承担工程造价5%作为罚金的请求，证据不足，本院不予支持。关于汇鼎润达是否存在违约行为。**大厦认为汇鼎润达存在违约行为，应支付合同额30%的违约金。理由如下：1、工期延误超过30天。本院认为，合同虽然约定竣工日期是2019年8月30日，因涉案**大厦改造工程涉及土建、装修、10层影院建设、装修等多工种交叉、配合作业，以智信安装集团有限公司东北分公司进行消防风机的穿线、接线、压线等施工为例，其施工与原告相关，其竣工日期为2020年8月13日。其不施工完成，汇鼎润达亦无法验收，**大厦不能举证证明改造工程逾期竣工的责任在于原告，况且，**大厦于2020年的9月4日退还汇鼎润达履约保证金348086元，依据合同3.7条约定，退还履约保证金的前提是工程竣工验收合格且施工人无违约行为，如汇鼎润达存在逾期竣工严重违约行为，事关**大厦经营效益，依常理，**大厦亦不会退还履约保证金。综上，**大厦认为汇鼎润达逾期竣工依据不足，本院无法采信。2、项目经理邹来伍未在现场指挥施工。依据为根据会议签到表，项目经理邹来伍经常缺席会议，多数会议是由侯荣伟参会。本院认为，**大厦以邹来伍经常缺席会议来推定邹来伍未在现场指挥施工依据不足，本院无法支持。至于**大厦所称汇鼎润达更换技术负责人及主要管理人员，依据不足，本院不予支持；3、未按照合同约定履行义务，部分安装工程存在减量、施工材料及设备不符合投标文件确定品牌。对理由前述**大厦已提出，本院已论述，不再赘述，不予支持。综上，**大厦认为汇鼎润达存在违约行为、应支付合同额30%的违约金的反诉请求，依据不足，本院不予支持。

一审法院判决：一、被告**-沈阳商业大厦（集团）股份有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告沈阳汇鼎润达科技有限公司工程款1769254.73元；二、被告**-沈阳商业大厦（集团）股份有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告沈阳汇鼎润达科技有限公司利息，以1769254.73元计算基数，从2020年8月27日至实际给付之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。三、驳回原告沈阳汇鼎润达科技有限公司其他诉讼请求；四、驳回反诉原告**-沈阳商业大厦（集团）股份有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22528元，原告已预交，由原告负担547元，由被告负担21981元，保全费5000元，原告已预交，由被告负担。反诉费7882元，由反诉原告负担。

沈阳市和平区人民法院对该判决下发案号为（2021）辽0102民初5938号民事裁定（补正裁定），将判决书中第十七页第15行“工程款1813487.48元”，补正为“工程款1813254.73元”，第十七页第16行、第二十页第13行和第17行“工程款1769487.48元”补正为“工程款1769254.73元”。

本院二审期间，上诉人**公司提供证据：1、**与轩铭公司、卓信公司、肯创公司签署的三份合同协议及最终报价承诺书，证明**就7层、8-10层（方城）区域升级改造项目与多家施工单位签署的合同在最终报价时均存在不同程度的下浮，所以一审判决中所谓的下浮4.9%是针对设备利旧不能成立。2、**与轩铭公司签订的合同协议书、工程量确认单及防火卷帘门尺寸和方城7-8楼消防平面图，证明**公司将本案中被上诉人所承揽的方城7楼全部卷帘门和8楼的部分防火卷帘门安装工作另委轩铭公司完成，一审判决书中将上述部分工程的工程款要求支付给被上诉人，实质上不能成立，并且被上诉人在庭审笔录中也承认7层卷帘门未施工的事实。被上诉人质证认为：1、真实性有异议，对方提供的证据都是对方与案外人订立的合同，我方无法核实案外人的公章真实性。该证据不属于新证据，该证据在一审没有提供，不能作为二审新证据。不能证明所要证明的问题，假设是真实的，所有的合同的订立日期都是本案合同之后的，因此不存在所谓的一致的行为模式或者是双方达成的默示的约定。上诉人主张下浮4.9%证明不了该问题。上诉人提供的合同的下浮比例是不一样的，分别是1.4%、16%、23%，我们的是4.9%。该证据与本案的事实没有任何的关联性。2、真实性有异议，对方提供的证据都是对方与案外人订立的合同，我方无法核实案外人的公章真实性。该证据不属于新证据，该证据在一审没有提供，不能作为二审新证据。该证据的内容也不能证明与本案有关，也不能证明对方要证明的问题，证据内容没有表示是本案诉争工程相关联，也没有说是对案涉工程合同的更改，对方说一审判决的错误和我方的自认，对方的主张是不成立的，本案是包死合同，我们没有说过要未施工的工程款，也没有主张过，我们是按照工程的总价要的工程款。以上证据，本院认为，上诉人提供的证据不足以证明其主张成立，故不做有效证据采纳。

本院查明的事实与一审法院一致，本院予以确认。

本院认为，被上诉人沈阳汇鼎润达科技有限公司与上诉人**-沈阳商业大厦（集团）股份有限公司签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效，双方均应恪守履行。

关于上诉人提出的一审法院在认可合同并非固定总价的情况下，未正确认定应扣减项，导致工程款计算错误一节。本院认为，依据合同12.1约定，合同采用固定总价方式确定，总价包死不做调整，除涉及增加或者减少“分部分项工程量清单”内“工程相目”以外，其他任何情况均不对成交价格做任何调整。对于上诉人**公司7项扣减项，一审法院结合合同约定及各方提供的证据、当事人自认逐项进行分析论证，符合合同约定及举证责任分配原则，本院予以确认，不再赘述。对于上诉人提出存在多处设备可利用使用情形，申请鉴定最终确定工程价款的主张，本院认为，可利旧使用与工程增减项没有直接关系，不属于涉及“增加或者减少分部分项工程量清单内工程相目以外”的项目，一审法院按合同约定的固定总价方式不做调整并无不当，本院对上诉人该主张不予采纳。

对于上诉人提出的反诉部分被上诉人违约，应支付合同额30%违约金一节。本院认为合同没有约定指定品牌，即便投标文件中有约定因案涉工程已经交付使用验收，即视为合格，上诉人主张存在价格差，违背诚实信用原则依据不足，本院不予采纳。

综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22528元，由上诉人**-沈阳商业大厦（集团）股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　冬

审 判 员　　王　纪

审 判 员　　陈　铮

二〇二二年三月十日

法官助理　　王　兵

书 记 员　　杨峻驰

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。