浙江固邦建筑特种技术有限公司与杭州鹏会建筑装饰工程有限公司、***建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

杭州市西湖区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙0106民初8619号

原告：浙江固邦建筑特种技术有限公司，住所地浙江省宁波市江东区兴宁路39-5号。

法定代表人：江伟，执行董事。

委托诉讼代理人：汪占魁、王武军，浙江国圣律师事务所律师。

被告：杭州鹏会建筑装饰工程有限公司，住所地浙江省杭州市下城区华丰路2号20幢309室。

法定代表人：都鹏会，执行董事。

委托诉讼代理人：张瑞敏，浙江民禾律师事务所律师。

被告：***，男，1989年4月10日出生，汉族，住江西省丰城市。

原告浙江固邦建筑特种技术有限公司（以下称原告）与被告杭州鹏会建筑装饰工程有限公司（以下称鹏会公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月18日立案后，依法组成合议庭，于2019年3月12日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人汪占魁，被告鹏会公司的法定代表人都鹏会及其委托诉讼代理人张瑞敏到庭参加诉讼。被告***经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、确认原告杭州分公司与***签订的《挂靠协议》无效；2、确认原告杭州分公司与***、鹏会公司签订的《钢架工程分包协议》无效；3、***、鹏会公司退还原告已付工程款218500元；4、***、鹏会公司按年利率4.35%支付2018年9月18日至工程款退清之日的逾期付款利息；5、诉讼费由***、鹏会公司负担。

事实和理由：2016年11月8日，因***、鹏会公司不具备加固特种工程承包资质，无法承接浙江艺能影院经营管理有限公司（以下称艺能公司）发包的“黄龙IM影院加固、钢结构工程”（以下称案涉工程），经协商，三方就原告出面承接工程并签订承包合同、***挂靠原告实际施工、***将该工程中部分工作分包给原告及鹏会公司等事宜达成初步意向。

2016年11月14日，艺能公司与原告签订《工程承包合同》，约定艺能公司将案涉工程发包给原告，合同价款1460000元；***为原告驻工地代表，负责合同的履行及各项工作事宜。

2016年11月16日，原告杭州分公司与***签订《挂靠协议》，约定案涉工程由***挂靠于原告，620000元加固工作由原告承包，840000元钢结构工作由***承包。同日，***、鹏会公司、原告杭州分公司签订《钢架工程分包协议》，约定***将其钢结构工程中的钢架工作以250000元分包给鹏会公司实际施工。

2016年11月28日，艺能公司依约支付给原告首付工程款438000元。

2016年11月28日，原告根据***、鹏会公司申请，通过原告杭州分公司支付给鹏会公司工程款150000元。

2017年1月12日，原告根据***、鹏会公司申请，通过原告杭州分公司支付给鹏会公司工程款68500元。

2016年12月1日，原告根据艺能公司通知，指派原告杭州分公司组织加固施工机械设备、材料及施工人员进场施工。

2016年12月13日，原告根据艺能公司的通知暂停施工。

2017年春节后，艺能公司为办理案涉工程施工手续，要求***提供施工方案、加固计算书等资料，但***以不接电话、托辞在外地等为由逃避履行合同义务。艺能公司为此曾发函要求解除与原告签订的《工程承包合同》。经原告努力，艺能公司同意继续履行合同。

2017年4月，艺能公司就案涉工程更换设计单位，修改并重新出具施工图。***、鹏会公司对此不予理睬。

2017年5月12日，艺能公司通知原告于2017年5月16日复工。原告随即通知***，要求其组织人员、材料进场进行钢结构施工。***、鹏会公司怠于履行施工义务，以种种理由拖延。

原告为履行《工程承包合同》约定的义务，避免出现违约行为，按艺能公司的通知，指派原告杭州分公司进场施工，独自完成了《工程承包合同》约定的全部加固、钢结构施工工作，案涉工程经竣工验收合格。

原告此后多次联系***、鹏会公司，要求其返还从原告处收取的218500元工程款。***、鹏会公司拒不归还。

原告认为，案涉《挂靠协议》、《钢架工程分包协议》因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条而无效，***、鹏会公司也从未履行合同约定的施工义务，依《中华人民共和国合同法》第五十八条应当向原告返还已收取的218500元工程款。要求判如所请。

被告鹏会公司辩称：鹏会公司介绍原告与***认识是为了后续的装修项目。鹏会公司不具备工程加固、钢结构施工资质，其从未参与案涉工程的施工。***是实际承包人，其没有资质，故挂靠于原告，原告对此是知情的。

***以鹏会公司名义向原告收取工程款，是因原告要求***开具发票，而***个人无法开具发票，故找鹏会公司开具发票。原告对此知情并表示同意，否则不可能接受鹏会公司开具的发票。

鹏会公司是代表***向原告收取工程款。原告提供的用款申请单及发票载明的内容显示，鹏会公司的账户仅起过桥作用，实际收款人及施工人均为***，***对工程的前期也做了工作，案涉工程与鹏会公司无关。

鹏会公司未与原告或***约定为***实施案涉工程提供连带保证，法律也未规定鹏会公司的上述行为需要承担连带责任。要求驳回原告对鹏会公司的诉讼请求。

被告***未作答辩。

原告为证明其主张，举证如下：

1、《工程承包合同》。证明艺能公司与原告就工程价款、支付方式等做出约定，同时约定***为原告驻工地代表，负责合同履行及相关工作。

2、建筑业企业资质证书、浙江省建筑市场监管与诚信信息发布平台截图。证明原告具有加固特种工程专业承包资质。

3、《挂靠协议》、***身份证复印件。证明原告杭州分公司与***约定案涉工程由***挂靠于原告，620000元加固工作由原告承包，840000元钢结构工作由***承包。

4、《钢架工程分包协议》、鹏会公司营业执照复印件。证明***将其钢结构工程中的钢架工作以250000元价格分包给鹏会公司。

5、用款申请单、发票、扣款业务自助回单。证明原告根据***、鹏会公司申请，于2016年11月28日支付给鹏会公司150000元、于2017年1月12日支付给鹏会公司68500元。

6、《解除合同通知函》、微信截图。证明***未提供施工方案、加固计算书等资料，艺能公司发函要求解除《工程承包合同》，原告将此告知***、鹏会公司。

7、短信截图。证明原告通知***，案涉工程的钢结构部分在2017年5月16日复工，要求其进场施工。

8、竣工技术资料。证明案涉工程最终由原告独立完成，并经竣工验收合格。

被告鹏会公司为证明其主张，举证如下：

1、《钢架工程分包协议》。证明鹏会公司签订该份协议仅为***承包钢结构工程提供转账、开票所用，具体由***施工。

2、借支凭证。证明***于2016年10月25日向鹏会公司法定代表人都鹏会借款23000元，用于案涉项目图纸设计。

3、中国农业银行个人账户明细。证明鹏会公司在收到原告150000元汇款的次日，在扣除***所欠的23000元借款及开票所需税费后，提取90000元现金支付给***。

4、杭州联合银行个人账户明细。证明鹏会公司在收到原告48500元汇款的当日，从其法定代表人都鹏会个人账户分四次提取现金共20000元支付给***。

5、支付宝转账电子回单。证明鹏会公司自2016年11月1日至2017年5月5日通过其法定代表人都鹏会账户向***转账47900元，用于归还鹏会公司代为收取的、原告支付给***的工程款。

被告***未提供证据。

法庭质证时，被告鹏会公司对原告提供的证据1-8发表如下质证意见：证据1，真实性无异议，合同明确代理人系***，与鹏会公司无关；无论***是否实际履行合同，鹏会公司均不应承担责任。证据2，系复印件，不予认可。证据3，真实性无异议，系原告与***签订，与鹏会公司无关；挂靠协议明确，原告收到钢结构款后转给***，款项收取人是***，不是鹏会公司，鹏会公司仅为帮助***开具发票而代为收取款项。证据4，真实性无异议，关联性不予认可，且无法证明待证事实；该协议落款处鹏会公司的印章是***自行加盖，当时盖章的目的在于帮助***代开发票，鹏会公司仅是接受***指示为原告开具发票。证据5，真实性无异议，关联性有异议；用款申请单载明的申请人为***，证明实际收款人为***；因为原告接受了鹏会公司提供的发票，按照会计做账准则，原告必须将相应款项汇入鹏会公司账户；若按原告的说法，***始终没有履行合同义务，那么在***申请第二笔工程款时理应拒付。证据6，该函件是艺能公司发送给原告的，何时形成、内容是否真实无法查证，不予认可。证据7，无原始载体，真实性无法核实；从文字内容看，原告清楚案涉工程款是***拿走的，其也是通知***进场施工，故与鹏会公司无关；原告通知的开工时间与竣工资料载明的开工时间不一致，鹏会公司合理怀疑原告在通知***前已擅自施工，损害***利益。证据8，真实性无异议，关联性有异议；《工程承包合同》是艺能公司与原告签订，竣工资料肯定以原告名义做出，该资料无法体现案涉工程系原告独立完成。

法庭质证时，原告对被告鹏会公司提供的证据1-5发表如下质证意见：证据1，真实性无异议，但无法达到鹏会公司的证明目的；该协议明确***将钢架工作分包给鹏会公司，工程价款250000元，鹏会公司应承担钢架工作施工义务，鹏会公司有权向原告杭州分公司收取工程款。证据2，借款是否发生、是否归还无法确认，即便真实，个人之间的借款也与本案无关。证据3、4，无法证明鹏会公司将现金支付给***。证据5，***与都鹏会个人间的款项往来与本案不具关联性，且转账金额不等，非工程款支付，更像是日常经济往来。

经审查，本院对当事人提供的上述证据发表如下认证意见：被告***经本院合法传唤未到庭，视为放弃要求对上述证据发表质证意见的权利；原告提供的证据1、3、4、5、9，被告鹏会公司提供的证据1，原告及鹏会公司对其真实性均无异议，且证据来源合法，与待证事实有关联，予以认定；当事人提供的其他证据均不具有关联性或证明力，不予认定。

根据上述本院采信的证据记载的内容，结合当事人在庭审中的陈述，本院就本案事实确认如下：

2016年11月14日，艺能公司与原告签订《工程承包合同》，约定：一、艺能公司将IM影院加固、钢结构工程发包给原告施工，工期55天；原告指派***为驻工地代表，负责合同履行及各项工作事宜。二、艺能公司支付原告工程款1460000元，分别于合同生效后两天内支付438000元、于原告进场施工后30个工作日支付438000元、于竣工验收后支付511000元；剩余5%作为质保金，质保期为一年。

2016年11月16日，原告与***签订《挂靠协议》，约定：一、此工程由总承包人***挂靠于原告。二、加固由原告制作安装，加固工程款620000元。三、钢结构由***制作安装，钢结构工程款840000元；***支付给原告钢结构部分管理费及税金67200元。四、原告在收到艺能公司加固、钢结构款后方可支付给***工程款，且***须提供所付金额同等面值的发票，并确保发票的真实性。

2016年11月16日，***、鹏会公司及原告杭州分公司签订《钢架分包协议》，约定：一、***将钢结构工程中的钢架工作以包工包料方式分包给鹏会公司完成，工期25天。二、***支付给鹏会公司工程款250000元，分别于合同签订后一周内支付150000元、于工作完成竣工验收合格并提供竣工技术资料后一周内支付87500元，剩余合同总价5%在工程竣工合格两年内支付。三、***在收到原告杭州分公司上述价款后，七天内支付相应工程款给鹏会公司。

2016年11月28日，艺能公司支付给原告工程首付款438000元。

2016年11月28日，***向原告杭州分公司提出申请，要求支付工程款150000元，并交付给原告杭州分公司两份由鹏会公司开具的总金额为150000元的增值税发票。同日，原告杭州分公司转账支付给鹏会公司工程款150000元。

2017年1月12日，***向原告杭州分公司提出申请，要求支付工程款68500元，并交付给原告杭州分公司一份由鹏会公司开具金额为68500元的增值税发票。原告杭州分公司于同日转账支付给鹏会公司钢架工程预付款20000元，并于2017年1月20日转账支付给鹏会公司钢结构款48500元。

原告杭州分公司对案涉加固及钢结构工程进行施工，并于2017年7月20日与设计单位浙江建院工程咨询有限公司出具工程竣工报告，确认已完成合同和施工图规定的内容，案涉工程符合设计和规范要求，工程总造价1870028元。***、鹏会公司并无证据证明其参与了案涉加固及钢结构工程的实际施工。

本院认为，原告的第一项诉讼请求是要求确认其与***签订的《挂靠协议》无效。案涉《挂靠协议》的主体是原告杭州分公司与***，其内容分内外两部分：在外部关系上，***作为“总承包人”以原告名义与艺能公司实施法律行为；在内部关系上，双方就案涉工程的实际施工内容做了分工，原告杭州分公司负责案涉工程的加固制作及安装，***负责案涉工程的钢结构制作及安装。依《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款第二句，禁止建筑施工企业以任何形式允许个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。***在外部关系上以原告名义承揽工程，原告在内部关系上就钢结构工程允许***使用本企业的资质、以本企业名义承揽工程，***与原告的上述行为违反法律的禁止性规定，依《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项应认定无效。原告要求确认案涉《挂靠协议》无效的诉讼请求应予支持。

原告的第二项诉讼请求是要求确认***、鹏会公司、原告杭州分公司签订的《钢架工程分包协议》无效。案涉《钢架工程分包协议》主要规范***与鹏会公司间的权利义务，即***将其内部承包的钢结构工程中的钢架工作以250000元价格再行分包给鹏会公司实际施工。依《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，承包建筑工程的单位应当依法取得资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。鹏会公司并无证据证明其已取得从事钢结构工作的相应资质，案涉《钢架工程分包协议》同样因违反法律的强制性规定而应认定无效。原告要求确认《钢架工程分包协议》无效的诉讼请求应予支持。

原告是以案涉《挂靠协议》、《钢架工程分包协议》无效，且***、鹏会公司从未履行施工义务为由要求***、鹏会公司返还已付工程款218500元，并要求支付逾期付款利息。根据《挂靠协议》、《钢架工程分包协议》的约定，案涉工程款的给付规则是，原告收到艺能公司的工程款后方可向***给付工程款，***在收到原告工程款后七天内给付鹏会公司相应工程款。原告并无向鹏会公司给付的义务，且上述给付规则为三方当事人明知。因此，原告于2016年11月28日、2017年1月12日、2017年1月20日向鹏会公司转账218500元工程款的行为是原告基于《挂靠协议》的约定对***进行给付。鹏会公司非《挂靠协议》当事人，其在此仅处于款项受领辅助人地位，为***提供发票并接受工程款。该收款行为的法律效果如同代理，应归属于***。至于鹏会公司作为***的履行辅助人是否将工程款转付给***，系鹏会公司与***内部事宜，与原告无涉。因此，基于《挂靠协议》所形成的给付对象是***，现《挂靠协议》无效，且***也未实际施工，***从原告处取得218500元工程款构成不当得利，原告要求***返还218500元工程款并支付逾期利息的诉讼请求应予支持。

如前所述，就上述218500元工程款的给付而言，原告与鹏会公司并无合同关系，鹏会公司仅为***的履行辅助人，非案涉工程款的给付相对人。于此情形，原告要求鹏会公司承担连带还款责任必须具有实体法依据。然现有法律并未规定鹏会公司作为履行辅助人需要承担还款责任。原告要求鹏会公司承担责任的诉讼请求本院不予支持。

***经本院合法传唤未到庭，本院依法作缺席判决。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，判决如下：

一、确认浙江固邦建筑特种技术有限公司杭州分公司与***签订的《挂靠协议》无效；

二、确认浙江固邦建筑特种技术有限公司杭州分公司与***、杭州鹏会建筑装饰工程有限公司签订的《钢架工程分包协议》无效；

三、***退还浙江固邦建筑特种技术有限公司工程款218500元，于本判决生效之日起十日内付清；

四、***支付给浙江固邦建筑特种技术有限公司逾期付款利息（以218500元为基数，按年利率4.35%标准，自2018年9月18日计算至款项付清为止），于本判决生效之日起十日内付清；

五、驳回浙江固邦建筑特种技术有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4578元，由***负担。

公告费560元，由***负担，于本判决生效之日起十日内径直支付给浙江固邦建筑特种技术有限公司。

浙江固邦建筑特种技术有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费，***于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的案件受理费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。

审　判　长　　朱光明

人民陪审员　　王　皓

人民陪审员　　朱湘江

二〇一九年三月二十五日

书　记　员　　林倩如

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