**、湖北万聚建筑实业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

湖北省十堰市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）鄂03民终1885号

上诉人（原审原告）：**，男，1976年11月21日出生，汉族，住湖北省十堰市茅箭区。

委托诉讼代理人：王亚平，湖北紫宵律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖北万聚建筑实业有限公司，住所地湖北省十堰市朝阳路万隆广场2单元901。

法定代表人：张琴，该公司总经理。

委托诉讼代理人：舒东波，湖北南尊律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：十堰市郧阳区胡家营镇人民政府，住所地湖北省十堰市郧阳区胡家营镇大桥村3组。

法定代表人：罗伟，该镇镇长。

委托诉讼代理人：陈本林，湖北荟才律师事务所律师。

原审第三人：高进东，男，1982年4月11日出生，汉族，住湖北省十堰市郧阳区。

原审第三人：刘进，男，1971年9月10日出生，汉族，住湖北省十堰市郧阳区。

上诉人**因与被上诉人湖北万聚建筑实业有限公司（以下简称万聚建筑公司）、十堰市郧阳区胡家营镇人民政府（以下简称胡家营镇政府）、原审第三人高进东、刘进建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省十堰市郧阳区人民法院（2020）鄂0304民初76号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

**上诉请求：撤销原裁定，改判支持**的诉讼请求或指令原审法院对本案进行审理。事实与理由：一、一审过程中，未及时告知万聚建筑公司追加第三人的事实，侵害了**的合法利益；二、**在一审提供证据证明了实际施工人的身份，是适格原告。三、万聚建筑公司应当对工程款承担连带责任。四、胡家营镇政府应当在欠付工程款范围内承担责任。请求二审法院支持其上诉请求。

**在一审法院起诉请求：1.判令万聚建筑公司支付其工程款300000元及利息18388元（利息以300000元为本金从2018年8月13日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止，暂计算至起诉之日为18388元）；2.判令胡家营镇政府对万聚建筑公司拖欠的300000元工程款及利息承担连带责任；3.本案诉讼费用由万聚建筑公司负担。

一审法院认定事实：刘进借用万聚建筑公司的资质，于2018年12月28日，以万聚建筑公司（承包方）的名义与胡家营镇政府（发包方）签订了《施工协议书》。协议书约定：“十堰市郧阳区胡家营镇人民政府将该镇焦园村村委会房屋建筑安装工程以615000元的价格发包给湖北万聚建筑实业有限公司，由该公司施工，最终工程结算价款以审计确认的实际发生工程总价款为依据”。协议签订后，刘进将工程施工承包给吴海军，由吴海军负责组织施工。主体完工后，由于刘进资金出现问题，便将工程搁置。后期工程由万聚建筑公司负责施工完毕，但未对工程进行结算，现涉案工程已交付使用。胡家营镇政府已支付万聚建筑公司工程款492000元，万聚建筑公司已将该款全部支付给了刘进。

一审法院另查明：2018年5月21日，刘进（甲方）与高进东（乙方）签订了《建筑承包合同书》，合同约定：“刘进将胡家营镇焦园村党员干群活动中心及卫生室建设工程发包给高进东，工程总价款550000元，工期自2018年5月25日至2018年8月10日完工。主体完工后，甲方向乙方支付款300000元……”。但该合同签订后双方并未实际履行。

一审法院认为，依据《中华人民共和国民事诉法》第一百一十九条之规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；……”。本案中，**以建设工程施工合同为由起诉万聚建筑公司、胡家营镇政府，其所依据的证据是2018年5月21日，刘进与高进东签订的《建筑承包合同书》，从该合同的内容来看，无法认定**是合同的相对方，更不能证明**是涉案工程的实际施工人。即便如**在诉状中所述，高进东是受其委托与刘进签订的《建筑承包合同书》，该合同的相对方也应当是刘进，在起诉时**应当将刘进列为被告进行诉讼，但其却放弃对刘进的起诉，直接起诉万聚建筑公司、胡家营镇政府，违背合同相对性原则。在诉讼中，万聚建筑公司为查明事实，申请追加刘进为本案的第三人，刘进在庭审中对案件事实的陈述与**起诉书中陈述的事实截然不同。**也没有其他证据证实与万聚建筑公司有合同关系，其是涉案工程的实际施工人。故，**无法证明其是与本案有直接利害关系的公民。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项之规定，裁定：驳回**的起诉。

本院认为，刘进借用万聚建筑公司的资质承包工程，因该工程所产生的纠纷，万聚建筑公司均应当承担出借资质所产生的相应法律责任。**已证明高进东受其委托与刘进签订《建筑承包合同书》，并投入部分资金，其与本案有直接利害关系。至于**与刘进是什么法律关系以及万聚建筑公司、胡家营镇政府是否应当承担责任，应当在审理后予以认定。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条的规定，裁定如下：

一、撤销湖北省十堰市郧阳区人民法院（2020）鄂0304民初76号民事裁定；

二、指令十堰市郧阳区人民法院对本案进行审理。

本裁定为终审裁定。

审判长　袁　昆

审判员　王广泉

审判员　徐恩田

二〇二〇年八月二十五日

书记员　李大旭