福建省垦辉市政园林有限公司
某某、某某等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）闽02民终731号
上诉人（原审被告）：***，男，1973年4月3日出生，汉族，住福建省厦门市翔安区。
委托诉讼代理人：张军，福建汇丰联盟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐雅红，福建汇丰联盟律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：***，男，1966年8月17日出生，汉族，住重庆市永川市。
委托诉讼代理人：曾毅，北京君颜(厦门）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄志武，北京君颜(厦门）律师事务所实习律师。
原审第三人：福建省垦辉市政园林有限公司，住所地福建省翔安区厦门市新店镇春江里18号109室。
法定代表人：梁跃进，该公司经理。
上诉人***因与被上诉人***、原审第三人福建省垦辉市政园林有限公司（以下简称垦辉公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省厦门市翔安区人民法院（2020）闽0213民初425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
***上诉请求：撤销一审判决，驳回***的一审全部诉讼请求。事实与理由：
一、原判认定吊机归属、倒塌原因等事实存在多项错误、遗漏，且适用法律错误。
（一）原判认定“其他大部分机器由***提供”、“由***提供原材料和大部分机器”的认定事实错误。本案中，除了砌墙的砖、水泥由***提供，其他机器和工具均由***自带，***从未承认提供过机器和工具，发生事故垮塌的吊机为***所有，事发时也由***自身安装和操作。
（二）原判推定砸伤***的吊机是***所有，并推定***无过错与责任，明显违背了谁主张谁举证原则。不能因“现有证据未能证明砸伤***的吊机为***所有”，便认为吊机为***提供，进而判决***承担全责。
（三）原判对吊机倒塌事故原因的重要事实完全遗漏查明，忽略了侵权责任的因果关系要件，导致错判。本案***主张被吊机砸伤的侵权之诉，其除了应举证吊机的归属及随附的管理责任以外，亦应举证因果关系要件之事实，对于引发吊机倒塌事故的根本原因与责任的侵权责任基本事实，一审未查明。即使不能查清因果关系的事实，亦应由***承担举证不能的不利后果。
二、原判认定双方是劳务关系，认定事实不清，适用法律错误。
（一）***实际是独立承揽项目的包工头，已有大量在案证据足以认定：1.***雇佣带领几个工人独立施工；2.***自认：“双方口头约定按砌墙、抹灰的面积每平米120-130元左右计算工钱”，即包干计价。3.事发时，***作为包工头在现场所带工人班组至少4人以上；4.***将工程款微信结算支付给***，而由***向其班组工人发放工资；5.2018年12月22日***与***的结算单上亦记载“***班组”，2018年12月23日其微信发给上诉人的报价单落款为“泥水班组：***”、2019年1月7日其书写出具的结算单亦写明“承包人：***”，足以确认其承包人和包工头身份。6.从多次交易习惯看，其从***处共承揽了十栋市政改造屋面项目，此前已完成7幢，事发时正进行第8栋屋面改造；7.事实上，***是包人员、包施工、包质量、包工具与机械（包括吊机等）的承包人，尤其是其提供的微信报价单中，也明确记载了“含搬运吊车”、“含搬运”等，证明是由其包干负责材料搬运上楼与提供吊机。
（二）***向***承揽十栋改造项目后，独立组织下属班组完成施工，从而与其班组工人构成劳务关系；***只是验收、接收***完成的屋面改造成果。***仅是提供砖、水泥等原料，在将砖、水泥运到其施工的房屋楼下之后，全程并未参与施工过程，由***使用其自身提供的工具（吊机）将原料搬运到施工房屋的楼顶进行施工，与***及其雇佣的工人之间没有任何人员选任、管理、工作安排行为。***从未接受工人提供的劳务，而是接受***提供的工作成果，并以***交付的工作成果和面积数量作为结算价款的标准支付给***工程款，再由***向其工人们发放工资，***才是接受工人提供劳务的一方。***作为包工头，***与其约定的合同标的是该十栋楼的美化成果，而非在***现场指挥下实施的每项劳务，完全符合承揽合同的判定标准。因此，双方之间是承揽关系而非劳务关系。
三、***作为承揽项目的包工头，并不符合以雇员身份索偿的要件。
本案***受伤是其作为承揽包工头，违规作业自陷风险所致。本案并非农村建造四层以上住宅过程中违反强制性规定而发生的安全事故，而属于政府合法实施的统一美化改造项目，并不符合农村建房4层以上所规定的发包人承担责任的条件。***因自身全部过错，违规搬弄吊机砸伤自己，应责任自负。
四、退而言之，假设由发包人承担责任，则***实际仅是垦辉公司在该项目的现场负责人，经手的发包事务应由垦辉公司作为赔偿主体并承担责任。***在另案起诉中已经多次陈述了***为垦辉公司的现场负责人，并提交了相关证据进行说明，但一审法院对垦辉公司与***之间的关系并未进行实质审查。根据法律规定，***的职务行为亦应由垦辉公司承担赔偿责任。
***答辩称：一审判决认定事实清楚、证据确实充分，应予维持。
一、***主张与***之间是承揽关系不能成立。***一审提交的《农房屋面平改坡及裸房整治合同》，合同中约定***若因施工导致施工人员或第三人人身或财产损害的，应由***负责赔偿，足以证明***与案外人业主之间是承揽合同关系，***与***之间是劳务合同关系。
二、一审判决认定“由***提供原材料和大部分机器”事实清楚，且***未提供证据证明***在本案中存在过错。***有提供证据证明案涉吊机是由***提供，因***认为使用钻孔螺钉固定吊机会导致屋顶漏水，在使用过程中不允许工人给吊机固定螺钉，并指示工人以沙袋固定吊机，对吊机倒塌导致***受伤存在重大过错。
三、***与***之间系劳务关系，事实清楚。***仅提供砌墙、粉刷小工具，***提供原材料及吊机等大部分机器设备，并安排***在现场担任班组长，为其他工人代为领取工资也是履行班组长的管理行为，不是“包工头”。“含搬运吊车”不等同于提供吊车，只能证明***提供了搬运劳务，不能证明***提供吊车。工钱按工作量计算也不影响双方之间劳务关系的认定。
四、***与垦辉公司之间不存在法律关系，承担责任的应是***。
垦辉公司二审期间未到庭应诉亦未提交答辩意见。
***向一审法院起诉请求：***赔偿***医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、八级伤残补助金、鉴定费、精神损害抚慰金，共计423724.96元。
一审法院查明认定事实：2018年11月18日，***在翔安新店大宅屋面改造工程项目的工地工作时受伤，被送往厦门新开元医院治疗。入院诊断为右手压砸伤:1.右中环小指近节骨粉性骨折，2.右手背皮肤撕脱伤，3.右中环小指肌腱关节囊损伤，4.右中环小指血管神经断裂。***住院治疗6天。出院诊断与入院诊断一致。医院建议暂休4周。
***委托福建鼎力司法鉴定中心参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残程度鉴定》进行伤残等级鉴定，对其误工期、护理期进行评定。福建鼎力司法鉴定中心于2019年6月4日出具鉴定意见：1.被鉴定人***的损伤构成工伤十级伤残。2.***的误工期限评定为90日，护理期限评定为30日。
***认为该鉴定意见系***自行委托作出，于2020年4月22日向一审法院申请参照《人体损伤程度鉴定标准》对***进行伤残等级鉴定，对其误工期、护理期进行评定。
2020年9月29日，福建联证司法鉴定所出具司法鉴定意见：1.被鉴定人***的损伤评定为八级伤残。2.***误工期为90日、护理期为30日。
因本案所涉事故产生的住院医疗费为29428.74元。***陈述，其受伤后，***曾垫付医疗费25000元，后***在支付工程款时进行抵扣。
2019年1月17日，***向***出具一份结算单，写明“翔安大宅泥水L1L11L12L10P36P37P34P41P42P91工资款总计捌万元整，已全部结清。承包人：***”。后***在该结算单的“P91”与“工资款”之间添加上“合拾栋分包的”字样。***陈述，上述8万元，其于2018年支付两次，一次1万元，一次1.5万元，其余在2019年1月份左右支付。
***于2019年4月10日向厦门市翔安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认***与垦辉公司存在劳动关系。厦门市翔安区劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月29日作出厦翔劳仲案[2019]203号裁决书，驳回***的仲裁请求。
***于2019年7月3日就其与垦辉公司劳动争议一案向一审法院起诉，请求撤销厦翔劳仲案[2019]203号裁决，确认***与垦辉公司存在劳动关系。一审法院于2019年10月8日作出（2019）闽0213民初2167号民事判决，驳回***的诉讼请求。
本案庭审中，***和***确认***在工地上从事砌墙、粉刷工作，双方约定***的报酬按面积计算，包括人工费，不包含材料费。原材料由***提供，劳动工具中的小工具由***提供，其他大部分机器由***提供。***陈述将其砸伤的吊机是***提供的，***则称其没有该吊机，吊机是***的。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1.***与***之间是否形成劳务关系？2.***是否应对***所受的损害承担责任？
1.关于***与***之间是否形成劳务关系的问题
***认为，其与***之间形成承揽关系，而非有劳务关系。一审法院认为，根据合同法的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，承揽包括加工、定作、修理、测试、检验等工作。承揽合同与劳务合同的区别在于：承揽合同的劳动者所交付的标的是劳动成果，而劳务合同的劳动者交付的标的是劳动。本案中，根据***让***从事的工作为砌墙、粉刷以及由***提供原材料和大部分机器，由***提供小工具来看，应认定双方之间形成劳务关系。
2.关于***是否应对***所受的损害承担责任的问题
***在为***提供劳务时受伤。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，现有证据未能证明砸伤***的吊机为***所有或***具有过错。因此，***应对***在提供劳务过程中所遭受的损害承担相应的赔偿责任。
关于***主张的各项赔偿项目及金额，一审法院认定如下：
(1)医疗费。***提交的厦门新开元住院收费清单、增值税发票等体现***因本次事故产生医疗费29428.74元，***无异议，一审法院予以认定。
(2)误工费。2018年6月14日，福建联证司法鉴定所出具鉴定意见，综合评定其误工期90日。***未提交证据证明其近三年的平均收入，其主张参照城镇居民人均可支配收入计算，故对于***主张的误工费13685.92元（55504元/365天×90天），一审法院予以认定。
(3)住院伙食补助费。***因案涉事故住院6天。参照厦门市国家机关一般工作人员的出差伙食补助100元/天的标准计算住院伙食补助费，一审法院对***主张的住院伙食补助费600元（100元/天×6天）予以认定。
(4)营养费。营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。结合本案医疗费情况，一审法院酌定***的营养费为3000元。
(5)护理费。鉴定机构评定其护理期30日，***主张护理费3888元，应予支持。
(6)残疾赔偿金。福建联证司法鉴定所出具司法鉴定意见评定***的损伤评定为八级伤残。***系1966年8月17日出生出生，残疾赔偿金计算年限为20年。***主张参照2019年厦门市城镇居民人均可支配收入59018元／年计算残疾赔偿金，应予支持。对***主张的残疾赔偿金354108元（59018元／年×20年×30%），一审法院予以认定。
(7)交通费。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。结合***住院的天数，一审法院酌定交通费为100元。
***诉请***支付鉴定费1800元，因本案审理所参照的鉴定意见为根据***申请委托所作出，故***要求***支付鉴定费缺乏依据，一审法院不予支持。
综上，***为***提供劳务过程中受伤造成损失合计为404810.66元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因此，***应向***支付赔偿金404810.66元。关于***主张的赔偿精神损害抚慰金15000元的请求，一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。***受伤后造成伤残，精神必然遭受一定痛苦，其诉请***支付精神损害抚慰金15000元应予支持。因此，***应赔偿***的损失共计为419810.66元。***主张的金额超出以上的部分，一审法院不予认定。
依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第十六条、第三十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、***应于判决生效之日起十日内向***支付赔偿款419810.66元；二、驳回***的其他诉讼请求。
二审过程中，***提交：1.会议纪要、会议签到表，拟证明案涉项目系由垦辉公司承包、***仅是垦辉公司的现场负责人；2.***与案外人的结算单，拟证明***一直以承包人身份对外承包工作，机械由***提供；3.证人范建春等人的证言，拟证明案涉吊机是***自己提供。***质证认为：对证据1真实性没有异议，关联性有异议，反而证明案涉工程由***承包施工，***与***之间不是承揽关系；证据2与本案没有关联；证据3证人均与***存在利害关系，证言不客观，且与本案没有关联。
***提交一份案外人出具的情况说明，拟证明案涉吊机由***提供且***不允许工人给吊机固定螺钉，指示工作以沙袋固定吊机。***对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。
对于一审已查明的事实，除***上诉状提出的异议外，其余部分双方当事人均无异议，本院予以确认。
另查明，***述称因案涉吊机仅能以沙袋固定，导致其本人在操作吊机吊砖过程中，因沙袋挪动吊机倒塌，将其右手砸伤，同时，***述称其是***雇请的班组长，班组由其现场管理。***还主张***指示其只能用沙袋固定吊机，不得用螺钉固定吊机，对此***不予认可。
***二审过程中确认案涉房屋项目施工系由其个人与房屋业主签署“农房屋面平改坡及裸房整治合同”，同时辩称其是应垦辉公司法定代表人要求去与房屋业主签合同、其仅是垦辉公司的现场负责人。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。关于陈**鹏与***之间是劳务关系还是承揽关系的问题。根据一审查明的事实，案涉工程为房屋屋面改造项目，***自认系由其个人与房屋业主签署施工合同，而***系由***安排在案涉工程中从事为房屋砌墙、粉刷的工作，工程所需的原材料均由***提供，***的报酬按施工面积计算。可见，***向***提供的是劳务，双方之间的关系符合劳务关系的特点，一审判决认定双方之间形成劳务关系，并无不当。在案并无证据体现***向***交付的是劳动成果，亦没有签订书面的承揽合同，***主张双方之间是承揽关系，不能成立。
关于***是否应承担赔偿责任及责任比例的问题。***受雇于***，在提供劳务时受伤。***作为雇主，应当承担相应的赔偿责任。***受伤系因案涉吊机没有固定稳固在运作过程中倒塌所致，本案中，***与***均否认吊机是己方提供，但无论吊机由谁提供，***作为雇主，应当提供安全的施工条件，其对***施工过程中受伤应承担赔偿责任。***作为现场施工人员，其实际操作吊机，不论吊机的固定方式是沙袋还是螺钉，其均对吊机固定的稳固性及操作的安全性具有谨慎注意义务，然其未加以注意，其对损害的发生具有一定的过错，应自行承担部分责任。因此，就***因伤产生的经济损失404810.66元，本院根据双方的过错程度，酌定由***承担70%的赔偿责任，即283367.46元；***自行承担30%的责任。同时，***还应赔偿***精神损害抚慰金15000元，***总计应赔偿***298367.46元。
关于***主张其仅系垦辉公司的现场负责人，应由垦辉公司承担本案赔偿责任的问题。本院认为，***举示的证据尚不足以证明其是垦辉公司的员工，且***在本案中并未主张由垦辉公司承担赔偿责任，故***与垦辉公司之间就案涉工程是否存在承包等关系不影响本案的处理结果，其与垦辉公司之间若存在纠纷应另行处理。
综上，***的上诉请求部分有理，本院予以部分支持。一审判决未予查明***对损害发生存在一定过错，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持福建省厦门市翔安区人民法院（2020）闽0213民初425号民事判决第二项，即“驳回***的其他诉讼请求”。
二、变更福建省厦门市翔安区人民法院（2020）闽0213民初425号民事判决第一项为：***应于本判决生效之日起十日内向***支付赔偿款总计298367.46元。
三、驳回***的其他上诉请求。
一审案件受理费2419元，减半收取计1209.5元，由***负担288.5元，由***负担921元；二审案件受理费1842元，由***负担。
本判决为终审判决。
审判长 纪赐进
审判员 庄伟平
审判员 陈丽英
二〇二一年六月二十四日
书记员 朱强强
附：本案所适用法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》
第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。
民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。
民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
