南通久安消防工程有限公司与江苏五建工程集团有限公司、王新兵等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省如东县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏0623民初1059号

原告：南通久安消防工程有限公司，住所地南通市永兴路14号15幢409、410室。

统一社会信用代码：91320611053500295T。

法定代表人：徐斌，执行董事。

委托诉讼代理人：周小华，如东县洋口镇法律服务所法律工作者。

被告:江苏五建工程集团有限公司，住所地涟水县经济开发区新港新天地会所。

统一社会信用代码：91320826697923154L。

法定代表人：顾采红。

委托诉讼代理人：刘冰，江苏捍华律师事务所律师。

被告：王新兵（曾用名王斌），男，1972年12月2日生，汉族，江苏省高淳县。

委托诉讼代理人：刘兵，江苏万禾律师事务所律师。

被告：江苏亚泰化工有限公司，住所地如东县洋口化工聚集区。

统一社会信用代码：913206235653458156。

法定代表人：蔺军虎。

委托诉讼代理人：王军军，江苏祎华律师事务所律师。

原告南通久安消防工程有限公司（以下简称久安消防公司）与被告江苏五建工程集团有限公司（以下简称五建工程公司）、王新兵、江苏亚泰化工有限公司（以下简称亚泰化工公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月5日立案后，依法适用普通程序于2019年7月9日、2019年8月7日、2019年8月16日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人周小华、被告五建工程公司的委托诉讼代理人刘冰、被告王新兵（参加了第一次、第二次庭审）及其委托诉讼代理人刘兵（参加了第二次、第三次庭审）、被告亚泰化工公司的委托诉讼代理人王军军（参加了第二次、第三次庭审）到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告提出诉讼请求：要求被告给付原告工程款人民币1400000元、逾期付款违约金588000元（以1400000元为基数，自2019年2月3日按每日千分之五的标准计算至2019年3月5日）及2019年3月5日之后的逾期付款违约金（以1400000元为基数，自2019年3月5日按每日0.5%标准计算至履行完毕之日）。

事实与理由：被告五建工程公司承包亚泰化工公司厂房建造工程，将该工程中的消防工程分包给原告，双方于2014年3月31日签订消防工程施工合同。原告已按合同约定履行义务，且施工工程通过了验收，五建工程公司的委托代理人王新兵多次用承兑汇票的形式给付工程款合计210万元，尚有工程款140万元未付。现原告提起诉讼，要求被告给付工程款及逾期付款违约金。

被告五建工程公司辩称：原告与答辩人签订消防工程合同是事实，但该工程的实际施工人是王新兵，王新兵与答辩人是挂靠关系，工程上的管理以及付款情况答辩人不知情。按照消防工程合同约定，工程款的最终结算应当以原告提供相关的竣工资料方可结束，但迄今为止，原告并未提供相关的竣工资料，因此，答辩人不构成违约；即使构成违约，原告主张的违约金过高，请求法庭对此依法审核。

被告王新兵辩称：亚泰化工公司厂房建设工程对外发包，我借用五建工程公司资质，以五建工程公司名义与亚泰化工公司签订了工程发包合同。工程施工全部是我个人垫资，工程管理费和税金我都向五建工程公司交纳了，该公司派来的管理人员和现场负责人的工资都是我支付的。亚泰化工公司应该支付我工程款3500万元，目前只支付了2737万元，尚欠我一千一二百万。五建工程公司与久安消防公司之间的消防工程合同是根据发包合同签订的。我不认同原告方提交的合同中约定的付款进度和比例，实际付款时进度和比例应根据五建工程公司和亚泰化工公司之间的付款约定同步进行。

被告亚泰化工公司辩称，亚泰化工公司厂房工程是被告王新兵挂靠被告五建工程公司承揽的，以五建工程公司的名义与亚泰化工公司签订建设工程施工合同。亚泰化工公司将全部工程发包给被告五建工程公司和被告王新兵。五建工程公司与久安消防公司签订的消防工程分包合同，是法律规定范围内的专业分包，并非亚泰化工公司指定分包，该分包行为与亚泰化工公司没有关系。根据合同相对性原则，案涉消防工程施工合同的相对方系久安消防公司与王新兵，相应的权利义务只约束合同相对方，亚泰化工公司不应当承担任何责任。虽然根据法律规定，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，但该规定的前提是发包人存在欠付工程款。本案中的发包工程，亚泰化工公司与被告五建工程公司约定固定总价承包，同时约定了“工程量变更除外”，也即在实际施工过程中若工程量有增减的话，则按实计算。事实上，发包的工程在施工中出现了大量的工程量变更，且针对工程量变更的部分，双方存在多项争议。亚泰化工公司委托江苏诚嘉工程监理咨询有限公司对案涉工程造价进行了审计，形成了内审报告，根据该内审报告，发包工程实际施工工程量包括增减部分造价为人民币2797万元，至2019年2月3日止，答辩人已支付工程款人民币2850万元，对照内审报告，已超付约52.23万元。被告五建工程公司与被告王新兵从未向亚泰化工公司提交过结算资料，导致双方至今未能完成结算。

双方当事人围绕诉讼请求向本院提交了证据，本院组织双方进行了质证，对双方均无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。本院对案件事实认定如下：

2013年9月24日，亚泰化工公司（甲方）与五建工程公司（乙方）签订了建设工程施工合同，约定甲方将其年产11000吨丁吡胶乳等生产项目工程发包给乙方，工程承包范围包括土建、钢结构和安装，工程款暂定2000万元。2013年9月28日，双方又签订了建设工程补充协议，约定工程采包工包料形式，实行固定总价总承包，一次性承诺价3415万元，由乙方一次性包定的方式进行结算，工程量变更除外……合同还约定了付款进度，即乙方完成基础后7天内支付总工程款的15%，在主体工程完成后7天内支付总工程款的10%，在全部工程完成竣工验收后7天内支付总工程款的15%，在竣工验收后12个月内支付总工程款的30%，余款在竣工验收后24个月内全部支付结清（工程款项全部以银行承兑方式支付，甲方不贴息）……

上述协议签订后，双方通过补充协议将约定工程款由3415万元增加至3515万元。

上述工程系五建工程公司向王新兵出借资质，由王新兵以挂靠方式承接，工程实际施工人系王新兵。双方于2014年3月19日签订了挂靠协议《工程项目经济承包责任书》，约定将亚泰公司上述发包的工程交由王新兵承包施工，承包范围以工程招标文件的工程范围及工程承包合同内容，业主提供的设计施工图纸，设计变更等全部项目，工程造价暂定3515万元，王新兵向五建工程公司交纳工程决算总价的1.8%的企业管理费，项目发生的一切费用均由王新兵自行支付。

2014年3月，王新兵以五建工程公司（甲方）名义与久安消防公司（乙方）签订了《消防工程施工合同》，约定甲方将亚泰化工公司消防工程分包给乙方，承包方式为包人工、包材料、包机械；工程价款实行固定总价暂定350万元，除建设单位增减工程量和设计变更外，一律不调整；工程税金及资质管理费由甲方向有关部门缴纳。同时约定工程价款支付：一、工程进度款的支付：1.完成基础甲方向乙方付至工程价款的15%（525000元）；2.单体封顶甲方向乙方付至工程价款的25%（875000元）；3.乙方完成合同规定的所有工程量，甲方向乙方付至工程价款的35%（1225000元）；4.工程经公安机关消防机构验收合格后10日内，甲方向乙方付至工程价款的40%（1400000元）；5.如有变更等产生增减费用，自验收合格后20日内甲方完成竣工结算审核，双方确认工程总造价，完成结算报告。完成结算报告后10日内甲方向乙方付至工程总造价的90%。6.剩余工程总造价的10%作为工程质保金，自验收合格（拿到消防验收审核意见书）起一年后10日内付清。二、如有变更等产生增减费用，经双方确认完结算报告后与工程价款同期同比例支付。合同还约定了决算方式：乙方提报的工程项目一次性包死，增减项目以甲方现场工程师签证为依据；结算依据为定额范围内的项目依据国家相关部门颁发的有关定额，定额规定范围以外的材料及设备费用依据供应厂家发票或相关依据，施工工程量以甲方现场工程师签证为依据。决算时间为消防部门验收合格后5日内，乙方向甲方一次性递交结算报告及完整的结算资料，甲方收到乙方递交的完整的结算资料后应在5日内给予确认或者提出修改意见。甲方在收到乙方提交的符合合同约定的竣工结算资料后10日内审核完毕，同时结清相应的工程进度款。该消防工程于2015年10月16日验收合格。原告确认已收工程款210万元。

案涉全部工程已竣工验收，验收结论为合格。亚泰化工公司已付工程款2850万元，其中1367万元支付给五建工程公司，其余1483万元支付给王兵。五建工程公司、王新兵、亚泰化工公司就工程款的结算存在争议。诉讼过程中，被告五建工程公司主张追加王新兵为被告，王新兵参加诉讼后与五建工程公司共同主张追加亚泰化工公司为被告，原告同意追加，本院先后通知王新兵和亚泰化工公司参加诉讼。

本院认为，借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，王新兵以五建工程公司名义承包亚泰化工公司厂房建设工程后，又以五建工程公司名义与久安消防公司签订了消防工程施工合同，将上述总包工程中的消防工程分包给久安消防公司。该分包合同无效。鉴于久安消防公司已经完成消防工程施工且工程验收合格，其主张的工程款可参照消防工程施工合同约定的工程款结算条款处理。消防工程施工合同约定工程款为350万元（除建设单位增减工程量和设计变更外，一律不调整），被告王新兵未提交证据证明消防工程存在增减工程量和设计变更情形、未抗辩主张明确的结算数额，因此，久安消防公司主张工程款数额为350万元本院予以确认。王新兵、五建工程公司确认已支付久安消防公司工程款210万元，据此，久安消防公司主张剩余工程款140万元本院予以支持。基于王新兵借用五建工程公司资质、以该公司名义与久安消防公司签订合同，以及发包方亚泰化工公司向王新兵和五建工程公司均支付过工程款等情形，王新兵应负有140万元工程款的给付责任，被告五建工程公司应承担连带责任。五建工程公司向不具有施工资质的自然人王新兵出借施工资质，由王新兵以五建工程公司名义承揽亚泰化工公司厂房建设工程，其出借资质的行为违反法律规定。五建工程公司虽对总包工程委派了项目经理，但其项目经理实际对王新兵负责，工资由王新兵发放，五建工程公司对工程的管理和结算事宜不知情，因此，五建工程公司实质上未对发包工程投入人、财、物和管理，其与王新兵基于资质出借原因签订的挂靠协议无效，五建工程公司不能从违法行为中获取利益，亚泰化工公司向其支付的工程款应由其转付给王新兵。

亚泰化工公司对五建工程公司与王新兵之间的资质出借关系知情，在工程款给付中向五建工程公司支付工程款1367万元，向王新兵支付工程款1483万元，合计2850万元。亚泰化工公司主张总包合同施工过程中工程量存在增减变更，合同约定的固定总价不再是结算依据，并提交了工程联系单和内审报告佐证；王新兵认可工程量存在增减变更，虽就工程款的具体结算持有异议，但未提交充分反驳证据，本案中不能明确亚泰化工公司欠付工程款，加之五建工程公司和王新兵在本案诉讼中申请追加亚泰化工公司为被告后，久安消防公司未明确要求亚泰化工公司承担连带责任，因此，王新兵、五建工程公司、亚泰化工公司就总包合同约定的工程款结算可另诉处理，本案中亚泰化工公司不承担工程款给付责任。

案涉消防工程施工合同无效，原告主张逾期付款违约金本院不予支持。本院按照中国人民银行同期同类贷款利率，以140万元工程款为基数，支持原告自本案立案受理之日起至王新兵、五建工程公司实际履行之日止的工程款逾期付款损失。

综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第四条规定，判决如下：

一、被告王新兵于本判决生效后15日内给付原告南通久安消防工程有限公司工程款140万元及逾期付款损失（以140万元为基数，自2019年3月5日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际履行之日止）。

二、被告江苏五建集团工程有限公司对上款债务承担连带责任。

案件受理费22692元，由原告负担6581元，由被告王新兵、江苏五建工程集团有限公司负担16111元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费22692元（户名：江苏省南通市中级人民法院，开户行：中国银行南通市濠南路支行，账号：46×××65）。

审　判　长　　郭冬成

人民陪审员　　许正泉

人民陪审员　　罗张琴

二〇一九年八月二十二日

书　记　员　　徐　竞