某某、河南省金盛立建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫01民终3768号

上诉人（原审原告）：***，男，1977年7月18日出生，汉族，住河南省卫辉市。

委托诉讼代理人：刘玉德，男，系国网河南省电力公司卫辉市供电公司推荐。

被上诉人（原审被告）：河南省金盛立建筑工程有限公司，住所地郑州市金水区水科路30号黄河水文测报科研楼11层西。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：石博阳，北京康达（郑州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1989年11月4日出生，汉族，住郑州市金水区。

委托诉讼代理人：石博阳，北京康达（郑州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南中恒电力科技有限公司，住所地郑州市高新技术开发区西三环路283号13号楼11层36号。

法定代表人：蔡全喜，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赖秀娟，女，该公司员工。

上诉人***与被上诉人河南省金盛立建筑工程有限公司、***、河南中恒电力科技有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省郑州市上街区人民法院（2020）豫0106民初1981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年3月15日公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人刘玉德，被上诉人河南中恒电力科技有限公司的委托诉讼代理人赖秀娟，被上诉人河南省金盛立建筑工程有限公司及被上诉人***的委托诉讼代理人石博阳，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销（2020）豫0106民初1981号上街区人民法院的民事判决书，请求依法改判或发回重审。2、按照《合同法》第58条《民法通则》第134条判令三被上诉人共同返还上诉人财产3291802元。3、三被上诉人承担自工程交付之日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2018年9月20日，（LPR）至今返还财产款付清之日起利息。4、诉讼费由被上诉人承担。

本案首先说明：***一审起诉状，请求法院按无效合同判决，是因***起诉***工程延期赔偿的无效合同判决书还未下达。事实与理由：一审判决书是在隐瞒***的人证、书证、录音证据，隐瞒法律、违反法律，违法轻信***一人的假口供作出的判决。1、判决书以无效合同不支持***主张中恒电力公司，金盛立建筑公司共同偿付工程款的诉讼请求，违法轻信***一人以***签订分包合同的假口供就作出判决，隐瞒了张海波与胡亚辉的证据，隐瞒了***自订合同第19页17/1/2，第25页17/1，第29页第一条合同证书的证据，张海波、胡亚辉的证据与***自订的合同书证，均证明***是以金盛立建筑公司法定代表人与***签订的合同。中恒公司张经理的录音证据明确证明，中恒公司借给金盛立公司资质，金盛立公司替中恒公司中标后，中恒公司非法承包与转包，金盛立公司非法承包与分包，两公司层层非法从中牟利，***主张三被上诉人共同返还违法所得工程款符合法律规定。2、判决书按照4500000-3910000-610940.59=剩余279059.41元支付***。（1）不够减；（2）违法包庇了三被上诉人从中牟利的非法所得。隐瞒了《民法通则》第134条，《合同法》第58条等法律规定，判决书隐瞒的法律规定，正是三被上诉人应返还***财产的法律依据。

三被上诉人的重大过错及欺诈行为。1、三被上诉人非法借资质与出借资质，非法承包与转包、分包，层层从中牟利及非法所得，导致合同无效，三被上诉人有重大过错。2、胡亚辉、张海波证明，***签合同时自订合同480万***不同意，***承诺：合同签订工程价480万元没作用是暂定的，不起法律效力，最后完工后据实结算，干多少得多少，合同外签证款等款项由***代表金盛立公司全部支付，结果***以上说的全部不算，全是哄骗欺诈***的。3、张海波、胡亚辉证明签合同时***自称：国网公司背靠背每月按工程款百分之20的支付给我，我也按每月百分之20支付给您全是撒谎哄骗。4、工程收尾时***已支付工程款约700万（包括签证款）***只支付工程款391万元，***将车房卖掉垫付进去，农民工在吃饭钱都没有的情况下，***每月上报工程进度表申请支付工程款，***仍旧不给，***万般无奈才停了工程，停工是***重大过错造成的，***完成的工程应自己承担责任。5、胡亚辉、张海波的证据证明，***在合同上签字后，***以给合同上盖金盛立公司的章为由将合同拿走，经***多次求要直至竣工未给，***是无合同竣工的。

***虽无资质承包了涉案工程，1、工程已经竣工验收合格；2、有张海波、胡亚辉的证据证明，***是在***的哄骗下签的字。根据***提供的事实证据及法律依据，应按照工程结算审核定案表审核造价7201802--***支付工程款391万元=3291802元的财产，恢复原状，如数返还给***。判决书按照2020年11月12日起偿付欠***工程款利息是一审法院的立案时间，应按竣工报告偿付工程款利息，其判决违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律解释（一）》第27条第二项的法律规定。判决书经审理查明：***与中恒电力公司达成口头协议承包案涉建设工程后转包给***纯是违法轻信***一人的假口供，卷中有中恒公司董事长蔡全喜的录音证据证明，签的合同是（承包制）合同及协议。

一审法院第一次开庭审理时，***的代理律师为什么知法犯法滥用法律申请法官王天超回避，王天超法官搬开法律全书宣布该律师是滥用法律，为什么该律师要坚持抵触导致休庭。第二次开庭下传票审判法官仍是王天超，为什么庭审时换了王驰峰，王驰峰说是换审，难道说法院只有王天超一人吗，***亲自听***说他与上街区法院王驰峰有人际关系，为什么王驰峰不回避，下决心坚持审理（有决定书为据），为什么判决书要隐瞒***的人证、书证、录音证据，为什么要隐瞒法律，违反法律，违法轻信***一人的假口供作出判决。

综上：因三被上诉人不支付工程款，***被农民工告至法院，***被法院多次追究，为了使农民工工资早日得到手中，请求郑州市中级人民法院撤销一审法院隐瞒***的人证、书证、录音证据，隐瞒法律，违反法律，违法轻信***一人假口供的枉法判决，按照***的请求事项作出公平公正的判决。张飞辩称：原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。首先律师费上诉人仅有委托代理合同而无相应的发票及转账凭证。第二，保全费非必须且要求被上诉人承担保全费无法律依据。三、销售佣金是上诉人与第三方的合同关系，与被上诉人无关。因此应予以维持。

河南省金盛立建筑工程有限公司、***辩称：一审判决对上诉人及被上诉人各方提交的证据进行了全面的发表和质证，不存在隐瞒证据的情形。其认定结果符合法律规定，符合客观事实，并无不当。二、上诉人在一审过程中及本次上诉始终坚称***存在刑事犯罪行为，但并没有提供相关证据，而且上诉人在本纠纷的第一次起诉时，起诉金额为160万元。且在庭审供述中自认双方所签合同价款大约为500万元左右。但是在本案起诉时称该合同是***单方行为，对价款完全不予认可，有重大的虚假陈述的嫌疑。违反了民事诉讼基本的诚信原则。该协议内容在另案的庭审笔录中，以及本案的庭审笔录中，均有相关表述予以佐证。第三，案涉项目系由国网电力公司发包，中恒公司承包、***转包，上诉人最终施工的建设工程，与上诉人有合同关系的是***个人，与金盛立公司没有任何关系。***与上诉人之间的合同为固定总价的480万元，而国网公司与中恒电力之间的合同是单价合同，预算价格为744万元，最终结算价不足720万元。在单价固定的情况下，工程量总体是减少的。***与上诉人按照双方之间的合同480万元结算，对上诉人而言，有利无害。但上诉人在本案当中这三次诉讼，完全没违反基本的诚信原则。一审的判决结果事实认定清楚，适用法律正确。虽然关于一审中没有认定的***代***支付的借款43000元以及***在***施工期间内承担的大气污染治理罚款5万元，将该部分款项仍然判给了上诉人，***处于人道主义的体谅，不对此提出上诉并且认可该结果。

河南中恒电力科技有限公司辩称：该项目工程是由中恒电力作为承包方，国网电力公司系发包方，后中恒电力将该项目工程分包给***，但自始至终中恒公司和***之间没有任何合同关系。第二，***将工程又分包给***，中恒电力并不知情。第三，一审中上诉人***提交的证据当庭均予以质证，诉讼程序合法，不存在隐瞒证据的情况。综上因中恒电力和***之间没有合同关系，***要求中恒电力支付工程款没有任何依据。

***向一审法院起诉请求：1．判令被告中恒电力公司、金盛立建筑公司、***共同按照中标合同工程结算审核定案表审定造价偿付原告工程款3219784元；2．判令被告自工程交付之日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。自2018年9月30日至欠付工程款付清之日起利息，起诉之日482967.6元；3．判令被告***完成的部分收尾工程工程款由***自己承担；确认***与***签订的合同属无效合同；追究***欺诈、诬告***的责任；4．诉讼费由被告***承担。案件审理过程中，***申请撤回对被告国网河南省电力公司的起诉，申请增加诉讼请求：判令被告金盛立建筑公司承担设计变更费用589808元。

一审法院认定事实：2016年4月26日，国网电力公司发布招标110千伏变电站建筑工程施工公告，公告3.1.2载明110（66）千伏及以下变电土建工程要求具有房屋建筑工程施工总承包三级及以上资质或电力工程施工总承包三级及以上或送变电工程专业承包三级（输变电工程专业承包三级）及以上资质。

2016年5月30日，中恒电力公司中标郑州市区峡窝镇110千伏输变电工程土建施工工程。2016年6月27日，国网河南省电力公司郑州供电公司（发包人）与中恒电力公司（承包人）就上述中标工程签订《郑州市区峡窝镇110千伏输变电工程土建施工承包合同》，其中中标通知书载明中标价格为744.632万元，为单价合同。

***与中恒电力公司达成口头协议承包案涉建设工程后转包给***，2016年11月22日，以***为劳务发包人（甲方）、***为劳务承包人（乙方）就郑州市区峡窝镇110千伏输变电工程土建施工工程，双方签订《建设工程施工劳务分包合同》，主要约定合同金额480万元，为固定总价一次性包死。开工日期2016年11月30日，竣工日期2017年3月31日，总工期120日历天。通用合同第15.6条约定“凡由甲方代理完成、相应费用从合同总额内整项扣除”；第16条合同价款调整约定“甲方工地代理人加盖甲方项目签证专用章的其他书面签证可依专用条款约定调整合同价款”。

上述合同签订后，***于2016年12月8日开始对案涉工程进行施工，在施工过程中并未按约定完整施工，中途停工后工程收尾部分由***完工，***为此支付工程款610940.59元。

2018年9月20日，案涉工程经过国网河南省电力公司郑州供电公司竣工验收并投入使用。***已向***支付工程款391万元。2018年9月30日，经国网河南省电力公司郑州供电公司与中恒电力公司结算，案涉工程审定造价为7201802元。

另查明，2019年6月12日，***起诉国网河南省电力公司、中恒电力公司、金盛立建筑公司要求中恒电力公司、金盛立建筑公司共同连带偿付原告工程款160万元（该工程款包括***所称的工程总价款和增加的工程量价款），国网电力公司在发包人欠付工程款范围内承担责任。该院于2019年9月3日作出（2019）豫0106民初2040号民事判决，判决中恒电力公司和金盛立建筑公司连带向***支付剩余工程款160万元及利息。后金盛立建筑公司提起上诉，河南省郑州市中级人民法院裁定发回重审，后***撤诉。

2020年10月12日，***起诉***要求确认截至起诉之日***欠付***工程款为186059.41元（由合同约定的价款480万元减去原告认可的已经支付的工程款391万元再减去***为工程支付的工程款610940.59元、大气污染治理罚款50000元、因***拖欠郑州市上街区通航建筑机械租赁站租赁费导致河南中恒电力科技有限公司被诉案件，***因和解支付43000元），判令***赔偿延迟竣工损失1233600元。该院于2020年11月13日作出（2020）豫0106民初1793号民事判决，驳回***的诉讼请求。后***提起上诉，河南省郑州市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。

一审法院认为：***与***签订的《建设工程施工劳务分包合同》因违反了法律关于禁止转包的强制性规定而属无效合同，但案涉建设工程经验收合格，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。***作为案涉建设工程的实际施工人，***应当参照合同约定向***支付工程价款。***主张中恒电力公司、金盛立建筑公司、***共同承担偿付工程款，工程价款按中恒电力公司与国网河南省电力公司之间的中标合同价进行结算，因***与中恒电力公司、金盛立建筑公司之间无合同关系，根据合同相对性，***主张中恒电力公司、金盛立建筑公司按照中标合同价共同承担偿付工程款的诉讼请求，没有事实和法律依据，该院不予支持。

建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，在实际履行过程中，因工程发生设计变更等原因导致实际工程量增减，当事人要求对工程价款予以调整的，合同对工程价款调整有约定的，依照其约定；没有约定或约定不明的，可以参照合同约定标准对工程量增减部分予以单独结算。***提供的中恒电力公司与国网河南省电力公司之间的签证单，不能作为***与***之间合同价款调整的证明，现有证据不足以证明***施工了其他合同外增项增量工程，***主张合同约定外工程款589808元的诉讼请求，该院不予支持。

建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算时，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，经审查承包人已施工的工程质量合格的，可以采用“按比例折算”的方式进行计算。***在施工过程中未按约定完整施工，中途停工后工程收尾部分由***施工，***为此支付的工程款610940.59元应从合同约定的固定总价480万元中予以扣除。对于被告辩称***支付的大气污染治理罚款50000元和因和解支付的租赁费43000元，被告未提供证据证明应当由***支付，不应从欠付工程款中扣除。被告以***延期竣工的违约金足以覆盖未付工程款为抗辩理由，因案涉建设工程的施工合同无效，不适用合同中的违约条款，该院不予采纳。

关于剩余工程款，***认可***已支付391万元工程款，故***应当向***支付剩余工程款279059.41元（4500000―3910000―610940.59＝279059.41元）。关于逾期利息，双方没有约定逾期付款利息，但***未能及时按照合同的约定付清所有工程款项，给***造成一定的损失，应当自起诉之日即2020年11月12日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止。

综上，依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告***应于本判决生效后十日内向原告***支付剩余工程款279059.41元及利息（以279059.41元为基数，自2020年11月12日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18211元，由***负担16839元，由***负担1372元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

本院二审经审理确认的事实同一审法院认定的事实。

本院认为，***与***签订的《建设工程施工劳务分包合同》，约定合同金额480万元，为固定总价，案涉合同无效，但案涉建设工程经验收合格，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人，但除非增加了合同约定之外新的工程项目，一般不应超出合同约定支付工程款。***以合同无效为由，主张工程价款按河南中恒电力科技有限公司与国网河南省电力公司之间的中标合同价进行结算，没有事实及法律依据。***提交的证据不足以证明***施工了其他合同外增项工程，***主张合同外工程款，本院不予支持。***上诉称，一审法院隐瞒证据，没有事实依据，本院不予支持。***未提供结算资料和竣工资料，一审法院综合衡平案件情况，确定利息起算时间，并无不当。一审法院本院认为部分进行计算时，“剩余工程款279059.41元（4500000―3910000―610940.59＝279059.41元）”，书写错误，应为4800000―3910000―610940.59＝279059.41元，本院予以纠正。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费33134元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判员　　曹逢春

二〇二一年三月二十四日

书记员　　韩　冰