杨某、***二审民事判决书

湖北省荆门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂08民终194号

上诉人（原审原告）：杨某（系受害者黄波之妻），女，1978年8月15日出生，汉族，住湖北省随州市曾都区，

委托诉讼代理人：杨伟（系杨某同胞弟弟），男，1981年9月17日出生，汉族，住上海市浦东新区。

上诉人（原审原告）：***（系受害者黄波之子），男，2002年10月25日出生，汉族，住湖北省随州市曾都区，

法定代理人：杨某（系***之母），女，1978年8月15日出生，汉族，住湖北省随州市曾都区淅河镇源丰大道***号，公民身份号码4290011978********。

上诉人（原审原告）：黄恩学（系受害者黄波之父），男，1950年12月1日出生，汉族，住湖北省随州市曾都区,

上诉人（原审原告）：王荣兰（系受害者黄波之母），女，1951年12月11日出生，汉族，住湖北省随州市曾都区，

上述三上诉人委托诉讼代理人：郑闵，湖北飞奥律师事务所律师。

上述四上诉人委托诉讼代理人：杨三洋（系杨某弟弟），男，汉族，1983年9月4日出生，住湖北省随县，

被上诉人（原审被告）：钟祥市畅达公路养护有限责任公司，住所地钟祥市南湖新区祥云大道。统一社会信用代码91420881760674163X。

法定代表人：刘宗祥，总经理。

委托诉讼代理人：王小云，湖北祥鑫律师事务所律师。

委托诉讼代理人：向东，男，1976年4月1日出生，汉族，系公司员工，住湖北省钟祥市，

原审被告：钟祥市公路管理局，住所地钟祥市南湖新区祥云大道。组织机构代码42174143－X。

法定代表人：王俊，局长。

委托诉讼代理人：王小云，湖北祥鑫律师事务所律师。

上诉人杨某、***、黄恩学、王荣兰（以下简称杨某等四人）因与被上诉人钟祥市畅达公路养护有限责任公司（以下简称畅达公司）、钟祥市公路管理局地面施工、地下设备损害责任纠纷一案，不服湖北省钟祥市人民法院（2018）鄂0881民初1192号民事判决，上诉至本院。本院于2019年1月18日立案后，依法组成合议庭，于2019年2月26日公开开庭进行了审理。上诉人杨某的委托诉讼代理人杨伟，上诉人王荣兰，上诉人***的法定代理人杨某，上诉人黄孟扬、黄恩学、王荣兰的委托诉讼代理人郑闵，上诉人杨某、黄孟扬、黄恩学、王荣兰的委托诉讼代理人杨三洋，被上诉人畅达公司的委托诉讼代理人王小云、向东，原审被告钟祥市公路管理局的委托诉讼代理人王小云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

杨某等四人上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判畅达公司对杨某等四人承担主要赔偿责任；2、一审、二审诉讼费由畅达公司负担。事实及理由：1、本案应属地面施工、地下设施损害责任纠纷，杨某等四人亦是以地面施工、地下设施损害责任纠纷诉至一审，一审未按照杨某等四人的诉请，对本案认定为机动车交通事故责任纠纷错误；2、一审中，杨某等四人提交的视频资料与交警大队的询问笔录基本吻合，且该视频资料系事故发生之前路段的真实情况，已经完成初步举证责任。一审调取的证据仅仅是事故发生后现场车辆毁损的情况，不能证明畅达公司按规定设置了明显标志和采取安全措施。一审对证据的认定错误；3、社会保险与商业保险合同关系与侵权民事关系是不同的法律关系，受害人提起的是侵权损害赔偿之诉，侵权人对其侵权行为给受害人造成的医疗费损失应当承担全部赔偿责任。受害人获得保险赔付不应成为减轻侵权人的责任的理由。一审未认定杨某等四人在保险机构报销的医药费34948.11元，损害了杨某等四人的合法利益。

畅达公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

钟祥市公路管理局答辩称，本案系民事纠纷，其单位作为畅达公司的上级管理单位，不是本案的当事人。

原审原告杨某等四人向一审提出诉讼请求：1、判决畅达公司和钟祥市公路管理局赔偿经济损失1727932．52元，2、本案的诉讼费用由原审二被告负担。

一审确认本案事实如下：2017年4月22日19时40分许，杨某等四人亲属黄波驾驶鄂Ｓ×××××（鄂Ｓ×××××）号重型半挂车（驾驶室卧铺載杨某），沿216省道由东向西行驶至钟祥市张集镇沙河村和平路桥段，钟祥市畅达公路养护有限责任公司进行道路挖掘对危桥加固，由于黄波操作不当，导致其驾驶的重型半挂车冲入和平桥施工挖断的路基下，与停在路基下魏经国的挖掘机相撞，造成黄波当场死亡，杨某受伤，车辆损坏的交通事故。经钟祥市公安局交通警察大队钟公交认字第90081134号道路交通事故认定书认定，黄波未按操作规范安全驾驶，是造成此事故的主要过错，钟祥市畅达公路养护有限责任公司因工程占用挖掘道路未事先征得道路主管部门的同意，影响交通安全的未征得公安机关交通管理部门的同意，是造成此事故的次要过错。荆门乾正资产评估事务所荆正评鉴字（2018）第025号资产评估报告评估：鄂Ｓ×××××鄂Ｓ×××××车损失为117043.00元，所载的花岗岩装饰材料的损失为18400元。湖北同济法医学司法鉴定中心出具同济司鉴中心（2018）临鉴字第0968号司法鉴定意见书，杨某的损伤为十级、十级伤残，后期治疗费20000元或据实赔付。

一审认为，机动车交通事故责任，是指机动车的所有人或者使用人在发生交通事故造成他人人身伤害或者财产损失时所应承担的侵权损害赔偿责任，通常包括参加道路交通行为的双方或多方，且依据《道路交通安全法》及交警部门出具的交通事故认定书来确定民事责任。本案中，黄波因未按操作规范安全驾驶，其行为违反了《道路交通安全法》第二十二条规定，承担主要过错。钟祥市畅达公路养护有限责任公司因建设需要占用挖掘道路影响交通安全的，未征得道路主管部门及交通管理部门同意，其行为违反了《道路交通安全法》第三十二条规定，负次要责任。杨某、魏经国无责任，故本案属于机动车交通事故责任纠纷。杨某等四人请求地面施工、地下设施损害责任纠纷一审不予支持。钟祥市畅达公路养护有限责任公司系独立法人机构，系依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织，故钟祥市公路管理局不承担民事责任。原审二被告请求追加长江财产保险股份有限公司湖北分公司随州中心支公司为原审被告的请求于法无据，一审不予支持。杨某等四人主张住院费因未提交住院费发票，一审不予支持，待有新证据后可另行主张。

关于杨某等四人的损失，一审根据采信的证据，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》进行认定。杨某等四人的损失为1274491.55元，其中，黄波的损失984957.5元，1、死亡赔偿金31889元×20年=637780元，2、丧葬费55903元÷2=27951.5元，3、精神损害抚慰金30000元，4、被扶养人生活费其父13年×21276元÷2=138294元、其母14年×21276元÷2=148932元、其子3年×21276元÷2=31914元；因其超过上一年度城镇居民人均消费性支出额，其计算方法为21276元×3年+（10年+11年）×21276元÷2=287226元；5、办理丧葬事宜交通费2000元。杨某的损失289534.05元，1、医疗费2596.81元，2、后期治疗费20000元，3、住院伙食补助费20元×20天=400元，4、营养费20元×20天=400元，5、护理费20天×（35214÷365天）=1929.60元，6、误工费（64574元÷365天）×20天=3538.40元，7、被扶养人生活费34892.64元，其父17年×21276元×12%÷3=14467.68元、其母15年×21276元×12%÷3=12765.6元、其子3年×21276元×12%=7659.36元，8、残疾赔偿金31889元×20年×12%=76533.6元，9、鉴定费7800元，10、精神损害抚慰金4000元，11、交通费2000元，12、财产损失费135443元。钟祥市畅达公路养护有限责任公司承担30%，计382347.47元。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、第二十六条、第十六条、第十五条第一款（六）项、第二十二条之规定，一审判决：一、钟祥市畅达公路养护有限责任公司赔偿杨某、***、董恩学、王荣兰经济损失382347.47元。

二、驳回杨某、***、董恩学、王荣兰的其他诉讼请求。

上述第一项限判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费20350元，减半收取10175元，由杨某、***、董恩学、王荣兰负担5175元，钟祥市畅达公路养护有限责任公司负担5000元。

二审中，杨某等四人对一审查明的事实提出两点异议：1、畅达公司是挖断和平桥，不是对和平桥进行加固；2、遗漏了畅达公司在作业过程中未采取安全措施。畅达公司对一审认定其施工没有经过道路主管部门的同意欠妥。

针对杨某等四人提出的异议，畅达公司陈述和平桥施工方案系拆掉重建，事故是在重建过程中发生的。畅达公司在作业过程中采取了安全措施。经审核，本院认为，不管是杨某等四人提出的在道路上挖断桥梁，还是一审认定的加固桥梁，亦或是畅达公司陈述的对桥梁拆掉重建，均属在道路上施工，故一审认定为加固桥梁，不影响对本案的实体审理。本院对一审认定的该项事实予以确认。

关于畅达公司提出的事实部分的异议，钟祥市公安局交通警察大队作出的道路交通事故认定书中载明：“钟祥市畅达公路养护有限公司因工程建设需要占用道路，未事先征得道路主管部门的同意；影响交通安全的，未征得公安机关交通管理部门的同意，是造成此次事故的次要原因”，本院认为，根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条“公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据的除外”之规定，畅达公司虽持异议，但未提交相反证据，本院对该证据的真实性予以采信。一审根据该证据，认定该事实并无不当。

关于畅达公司是否采取了安全措施的问题。涉及本案争议焦点，下文详述。

综上，二审查明与一审一致。

本案的争议焦点：1、本案是地面施工损害责任纠纷还是机动车交通事故责任纠纷；2、一审责任比例划分是否适当；3、杨某等四人主张的医药费34948.11元应否支持。

关于争议焦点1，本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款的规定：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。”该规定是针对地面施工致人损害和地下设施致人损害的侵权责任承担制定的规范。最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“因道路管理维护缺陷导致机动车发生交通事故造成损害，当事人请求道路管理者承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持……”第十条规定：“因在道路上堆放、倾倒、遗撒物品妨碍通行的行为，导致交通事故造成损害……”，本案中，畅达公司在道路上施工致人损害，该施工行为既不是道路管理维护缺陷的行为，也不是在道路上堆放物品妨碍通行的行为，而是属于《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款规定的情形，本案系属地面施工损害责任纠纷，因此一审认定本案为机动车交通事故责任纠纷错误，本院予以纠正。

关于争议焦点2，本院认为，本案属于地面设施损害责任纠纷，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》的规定来确定民事赔偿责任。交通管理部门的事故责任认定书，只是证实事故发生的一份证据，属于事实认定的范畴，而不是民事赔偿责任份额确定的主要依据。民事侵权责任的划分应当根据侵权损害的因果关系、当事人的注意义务大小、过错程度及原因力大小等因素综合考量进行认定。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款的规定，施工人免责的条件是其举证证明已设置明显标志并采取安全措施。杨某等四人在一审中提交了证据六（钟祥市公安局交通警察大队询问杨某笔录1份、照片3张、视频录像3段），拟证明畅达公司没有设置明显标志，夜间施工没有设置照明设施，没有设置施工隔离墩和防撞墙对挖断道路围挡，晚上施工没有设置路栏。畅达公司对上述证据均有异议，为证明其公司采取了安全措施，其在一审中提交了钟祥市畅达公路养护有限责任公司文件1份，杨某等四人对该证据的真实性没有异议，对申报时间有异议。一审依职权调取了钟祥市公安局交通警察大队对刘涛的询问笔录及3张现场照片，杨某等四人对真实性无异议，对证明目的有异议，称不能证实事故发生之前道路上的状况，事故发生后现场没有显示出畅达公司配的安全标识达到其承诺的数量，施工标牌，限速标志均未看到。畅达公司对该证据无异议。二审中，本院依职权至钟祥市公安局交通警察大队对交警周登攀进行了询问并制作了询问笔录。杨某等四人对询问笔录的真实性无异议，对询问内容的真实性有异议，认为交警不是第一时间去事故现场，其陈述与客观事实不符。应以杨某等四人提交的视频资料记录的现场情况为准，而不是以交警的口头陈述为准。畅达公司对该证据无异议。经审核，杨某等四人提交的钟祥市公安局交通警察大队询问杨某笔录1份虽系公安交警部门制作，但杨某系本案当事人，与本案处理具有利害关系。其陈述关于警示标志的内容，本院不予采信。视频录像以及照片三张均是事故发生前一个多小时所拍摄，且拍摄具有一定的局限性，无法证明事故发生时现场设置安全措施的情形，本院不予采信。双方当事人对其他证据的真实性无异议，本院对其他证据的真实性予以采信。本院认为，从钟祥市公安局交通警察大队对刘涛的询问笔录以及现场照片的内容来看，可以反映出在事故发生时，畅达公司在该路段坡顶上放置了一块施工的警示牌，坡中间地段路的左边有一个爆闪灯。结合本院对民警周登攀的询问笔录的内容，可以认定畅达公司采取了一定的安全措施。但是否达到了规定的安全措施的标准，畅达公司仅在一审中提交了一份文件，从畅达公司提交的文件内容上来看，本次施工中畅达公司应配备的安全标志明细如下：水马20个、施工标牌32块、爆闪灯4个、专职安全员2个、锥形桶30个、限速标志2块。畅达公司并未提交其他证据证明其公司按照上述要求配备了安全标志，也未提交其公司在本次施工中的安全措施符合行业规范的证据，应承担举证不利的后果。

本院认为，畅达公司作为施工人，应负有高度的警示和安全防范义务，采取足够的警示和安全防范措施以防范事故发生。本案中，畅达公司虽然对事故路段采取了一定的安全措施，但其提交的证据不足以证明其采取了足够的、符合行业规范的安全措施，客观上存在过错，另畅达公司施工未征得道路主管部门以及公安交管部门的同意，主观上亦存在过错，应当依法承担侵权责任。杨某等四人亲属黄波作为司机于夜间在坡道处行驶，本应减速缓行，其操作不当，未尽到谨慎驾驶的安全注意义务，导致事故发生，其过错明显，可以减轻畅达公司的民事责任。结合双方的过错程度及原因力大小，本院确定，畅达公司承担50%的赔偿责任，杨某等四人自行承担50%的责任。

关于争议焦点3，一审中，杨某等四人提交了湖北省医疗单位住院票据记账联一份，拟证明其住院医疗费为34948.11元，本院认为，该票据虽为记账联，但可以与杨某的住院病历相互印证，本院对该证据予以采信，认定该笔医疗费系杨某在本次事故中的经济损失，应将其纳入杨某的总损失进行计算后，再根据责任比例，以确定畅达公司应承担的责任。一审对此认定有误，本院予以纠正。本院认定杨某的损失为289543.05元+34948.11元=324482.16元。

综上，本院确认杨某等四人的损失为984957.5+324482.16元=1309439.66，畅达公司承担50%，计654719.83元。一审认定事实不清，适用法律有误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、第二十六条、第十六条、第十五条第一款（六）项、第二十二条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，经合议庭评议，判决如下：

一、撤销湖北省钟祥市人民法院（2018）鄂0881民初1192号民事判决；

二、钟祥市畅达公路养护有限责任公司赔偿杨某、***、董恩学、王荣兰经济损失654719.83元。

二、驳回杨某、***、董恩学、王荣兰的其他诉讼请求。

上列金钱给付义务，限于本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

一审案件受理费20350元，减半收取10175元，由杨某、***、董恩学、王荣兰负担5087.5元，钟祥市畅达公路养护有限责任公司负担5087.5元。二审案件受理费20350元，由杨某、***、董恩学、王荣兰负担10175元，钟祥市畅达公路养护有限责任公司负担10175元。

本判决为终审判决。

审判长　　吴宏琼

审判员　　李芙蓉

审判员　　许德明

二〇一九年四月三日

书记员　　刘琼祎