长春市朝阳市政工程建设股份有限公司与某某、原审第三人某某、某某、某某、某某公司决议纠纷二审民事判决书

吉林省长春市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）吉01民终3186号

上诉人（原审被告）：长春市朝阳市政工程建设股份有限公司。住所：吉林省长春市朝阳区。

法定代表人:***，董事长。

委托诉讼代理人:于瑞，吉林正森律师事务所律师。

委托诉讼代理人:杨国强，吉林策业律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:***，女，1971年3月13日出生，汉族，现住吉林省长春市。

委托诉讼代理人:郭政，北京盈科(长春)律师事务所律师。

委托诉讼代理人:申丽，北京盈科(长春)律师事务所实习律师。

原审第三人:**，男，1977年6月7日出生，汉族，住吉林省长春市朝阳区。

原审第三人:**，男，1977年5月3日出生，汉族，住吉林省长春市朝阳区。

原审第三人:**，男，1977年10月26日出生，汉族，住吉林省长春市绿园区。

原审第三人:***，男，1970年4月5日出生，汉族，住吉林省长春市绿园区。

上诉人长春市朝阳市政工程建设股份有限公司（以下简称朝阳市政公司）因与被上诉人***、原审第三人**、**、**、***公司决议纠纷一案，不服吉林省长春市朝阳区人民法院（2021）吉0104民初786号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

朝阳市政公司上诉请求：依法撤销原审判决，发回重审或依法改判，一审、二审案件受理费由***承担。主要事实和理由：原审判决认定事实不清、适用法律不当。一、2020年12月15日朝阳市政公司召开的董事会会议是定期会议。2020年1月9日和3月11日董事会会议没有按照章程第五十二条的规定在会议召开10日前通知全体董事、监事和公司经理，也没有形成董事会决议，且2020年1月9日的会议董事**没有参加，故该两次会议不能认定为定期董事会会议。二、2020年12月15日朝阳市政公司召开的定期董事会会议，召集程序合法。原审判决及***混淆了章程第五十二条和第五十七条的规定，***在原审庭审中一直强调2020年12月15日的会议是临时会议，所以要有代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上的董事或者监事会按照程序向董事长申请。只有当董事长不能履行职务时，才能由半数以上董事共同推举一名董事履行职务。而本次会议的召开不是以“董事长不能履行职务或者不履行职务”为前提，因此本次会议的召集程序不适用章程第五十七条的规定，也无须按照章程第五十二条的规定在通知中载明**为董事**、**、***、邱宇峰、赵浩、史飚共同推举的董事会召集人，况且邱宇峰、赵浩、史飚并不是董事会成员。即使按***所述要求“由半数以上董事共同推举一名董事履行职务”，也无须由邱宇峰、赵浩、史飚进行推举。原审庭审中，董事**、**、***均表示在开会之前同意**为代表，根据章程第五十七条的规定，即使“由半数以上董事共同推举一名董事履行职务”，也不需要形成书面材料，更不需要董事长同意。三、公司法及章程第五十二条均没有规定召开董事会必须通知会议议题，因此***以会议通知内容为“审议公司经营管理相关事项”不符合董事会召集程序为由，要求撤销决议，没有法律依据。四、朝阳市政公司董事会决议应否被撤销，应以公司法第二十二条、公司法解释二第四条及章程的规定为依据。章程第五十七条并未要求必须形成书面推举，也没有要求必须通知董事长，且在原审庭审过程中，董事**、**、***均表示在召开董事会之前已推举**召开董事会。***在接到2020年12月15日召开董事会的通知后，拒不参会、怠于行使权利，董事会会议召集程序虽存在轻微瑕疵，但不影响***的公平参与，亦未对议案的形成产生实质影响，故***的诉讼请求不应得到支持。五、朝阳市政公司属于市政工程公司，每年四、五月份均是投标黄金时期。董事成员长期内部纠纷对公司经营十分不利。因此，请求二审法院考虑公司实际经营问题，依法作出判决。

***辩称：原审判决认定事实清楚，程序合法，应驳回朝阳市政公司的上诉请求。

**述称：***从2019年担任朝阳市政公司董事长后，公司出现很多问题，包括职工的住房公积金缴纳不上、工资开不出来。董事会四位董事均同意罢免***的董事长职务，希望二审法院驳回***的诉讼请求，使公司尽快恢复正常运行。

**述称：请求驳回***的诉讼请求。

**述称：公司四位董事同意罢免***董事长的职务，所以请求二审法院撤销原判，驳回***的诉讼请求。

***述称：***给朝阳市政公司造成了非常大的损失，我也是站在四位董事的立场上同意罢免***董事长职务。我同意撤销原判，驳回***的诉讼请求。

原审法院经审理查明：朝阳市政公司成立于1981年3月，2007年企业改制为股份有限公司，***系该公司法定代表人、董事长、总经理。**、**、**、***为公司董事，其中**持股比例为1.497%，邱宇峰、赵浩、史飚为公司监事。2020年12月2日，**向***、**、**、***、邱宇峰、赵浩、史飚通过该公司微信群发送了《关于召开董事会会议通知》，通知全体董事和监事2020年12月15日上午9时召开董事会会议，会议内容为“审议公司经营管理相关事项”，并通过邮政特快专递向***邮寄了该通知。2020年12月15日，朝阳市政公司召开了董事会并作出董事会决议，通过如下决议：一、免去***董事长职位；选举任命**为董事长，决定董事长工资报酬每月30000元。二、免去***总经理职位；任命**为总经理，决定总经理工资报酬每月23000元。三、总经理**代管财务。总经理**同时提名**为常务副总经理，常务副总经理工资报酬每月22000元……等六项决议，决议有**、**、***、**签字并形成会议记录。***未参加此次董事会。经查，2020年1月9日及2020年3月11日***召开了两次董事会会议并向法庭提供了相关的会议记录。另查明，**被公司董事**、**、***推举为2020年12月15日董事会的召集权人，并以朝阳市政公司及**的名义向***发出通知。

原审法院认为，一、根据《公司法》第二十二条第二款关于“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决定作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”的规定，决议召集程序违反法律、行政法规的可以撤销决议。***在2020年12月15日朝阳市政公司作出董事会决议后六十日内向原审法院提起诉讼要求撤销该决议，符合法律规定，原审法院应予受理。二、召集程序是董事会会议的起点，也是公司会议的一项重要程序。关于召集权人的召集权，根据朝阳市政公司的公司章程第五十二条的规定，代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上的董事或者监事，可以提议召开董事会临时会议。董事长接到提议后，应在3日内通知全体董事、监事和公司经理，并自接到提议后的10日内，召集和主持董事会会议。2020年12月2日朝阳市政公司及**向***、**、**、***、邱宇峰、赵浩、史飚送达《关于召开董事会会议通知》时，通知中未载明**为董事**、**、***、邱宇峰、赵浩、史飚共同推举的董事会召集人，其有权召集和主持会议，明显违反了公司章程的规定。另，结合《公司法》关于公司会议召集程序的规定，召集通知程序主要包括股东会或股东大会、董事会会议的通知、登记、提案和议程的确定等事项。2020年12月2日，**向***、**、**、***、邱宇峰、赵浩、史飚发送的《关于召开董事会会议通知》中事项不齐全，未载明召集事由、会议具体议题。决议可撤销制度的立法宗旨在于规范公司治理，因朝阳市政公司做出的董事会决议的内容系免去***董事长、总经理职位，属于公司重大人事调整事项，该部分事项对朝阳市政公司的治理规范影响较大，故朝阳市政公司于2020年12月15日召开的董事会在召集程序方面违反公司法及朝阳市政公司的公司章程的规定，存在重大瑕疵，其不属于《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第四条规定的情形，不属于“轻微瑕疵”及“未产生实质性影响”范畴，***作为朝阳市政公司的股东，其在董事会决议作出后的60日内向原审法院提出诉讼，要求撤销该董事会会议所作出的决议符合法律规定，原审法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款、第一百一十条之规定，判决：撤销朝阳市政公司于2020年12月15日作出的《长春市朝阳市政工程建设股份有限公司董事会决议》。案件受理费100元,由朝阳市政公司负担。

本院二审期间，朝阳市政公司提交倡议书一份，用以证明***在任职期间存在严重违法违纪行为，比如公司财务管理混乱、账目不清，非法收购股份、中饱私囊，嫉贤妒能，打击报复，从社会道德角度讲其不配担任董事长。

***不认可倡议书的真实性，认为其不符合民事诉讼法第六十五条，民诉法解释第一百零一条及第一百零二条关于新证据的相关规定。此外，本案原审判决依据的是公司法第二十二条，所以这份倡议书与本案没有关联性，不能作为二审判决的依据。倡议书上签字人数为12人，但朝阳市政公司有员工140余人，所以倡议书不能代表全体职工的意见。

**对该份证据的真实性没有异议，正因为***的为人处世和公司经营出现问题，才有了2020年董事会免除***的董事长职务，二者存在关联性。

**、***的质证意见与**的质证意见一致。

**同意**的质证意见，朝阳市政公司在职员工有140人，在职股东有40多人，该份倡议书能够代表民意。

本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为，董事会是由股东会或股东大会选举产生的必设和常设的集体业务执行机关与经营意思决定机关，董事会应当依据法律和公司章程规定履行职务。经本院二审询问，朝阳市政公司确认2020年12月15日董事会会议为临时会议。依据朝阳市政公司章程第五十二条和第五十六条的规定，代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上的董事或者监事会，可以提议召开董事会临时会议；董事会会议由董事长召集和主持。只有在出现章程第五十七条“董事长不能履行职务或者不履行职务”之情形时，半数以上董事才能共同推举一名董事履行职务。由此可见，董事长召集并主持董事会会议是常态。当出现董事长因自身原因无法召集、主持会议或提议未获准许的情况下，才存在半数董事推举一名董事履行职务的可能。因朝阳市政公司未提交董事长***已不能履行职务或不履行职务的相关证据，由董事**直接召集2020年12月15日董事会会议，明显违反了公司章程的规定，原审法院据此撤销前述董事会决议，依据充分。关于朝阳市政公司提出的在案涉董事会会议召开前，不知公司已经召开过定期董事会会议，故按照定期会议程序予以召集的主张，本院认为，虽然朝阳市政公司章程对定期会议的召集时间、召集方式等事项未予规定，但比照临时会议的提议和召集程序，召开定期会议的议案也应当向董事长提出，并由董事长召集和主持会议。关于朝阳市政公司提出因***不依法履职，由董事会罢免其董事长并重新选举新的董事长符合章程规定，即便存在程序瑕疵，也不影响董事会实际决议结果的主张，本院认为，公司法及公司章程对公司管理运营的制度设计，不仅仅在于保障公司、股东、董事等主体享有实际权利，也意在从程序上规范各方主体行使权利的边界，并赋予相对方以必要的救济措施，以此实现公司治理结构的平衡与稳定。这也是效率原则和公平原则在公司治理中的体现。回到本案，对***而言，作为朝阳市政公司董事长、总经理，其应当依法履行职务，接受监督；如因其履职不当，损害公司利益，朝阳市政公司有权予以罢免。对朝阳市政公司而言，在任免公司高级管理人员时，应当保证程序的合法合规；如因决议程序违反法律、行政法规或章程的规定，相对人依法当然有权诉请撤销。综上，朝阳市政公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人长春市朝阳市政工程建设股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　周立新

审判员　　冯　曲

审判员　　徐　俊

二〇二一年五月二十一日

书记员　　宋　佳