某某、荆门市金茂建设有限公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省荆门市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鄂08民终386号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1968年8月28日出生，汉族，荆州市人，住荆州市沙市区。

委托诉讼代理人:刘军锋，湖北兴联律师事务所律师。

委托诉讼代理人：齐奇，湖南南琴律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告)：荆门市金茂建设有限公司，住所地荆门市漳河新区深圳大道88号，统一社会信用代码9142080018011539XE。

法定代表人：刘立军，经理。

委托诉讼代理人：孙**，湖北金中京律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵永琴，湖北金中京律师事务所实习律师。

上诉人***因与被上诉人荆门市金茂建设有限公司（以下简称金茂公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服荆门市掇刀区人民法院（2021）鄂0804民初1111号民事判决,向本院提起上诉。本院于2022年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求:1、撤销原审判决，改判金茂公司向***支付工程款72760元，并赔偿经济损失551834.56元；2、一、二审诉讼费用由金茂公司承担。事实和理由：一、一审判决不支持***主张的合同正式履行前的约定损失50000元属认定错误。二、一审判决认定***自行承担2019年7月11日至10月15日计96天的经济损失错误。三、一审判决认定***自行承担2020年10月14日至2021年10月4日计355天的经济损失错误。四、一审判决***承担50%的经济损失错误。

被上诉人金茂公司答辩称，1、周承芬未经金茂公司授权，无权对赔偿金额进行承诺。2、合同期满后，金茂公司没有通知拆除的义务，第二次通知后已指向了办公楼在内的所有脚手架，***索要高额闲置费拒不拆除的目的很明显。3、金茂公司对同一审法院对双方过错责任比例的认定，但事实上也加重了金茂公司的责任承担。4、即使按照合同期外的实际损失来核实赔偿金额，***提供的证据也不足以证实闲置期间脚手架实际占用量，其提供的进出场明细未经过金茂公司的确认。***主张该部分损失的证据不足，应承担举证不能的法律后果。

***向一审法院起诉请求：1、判决金茂公司立即支付***工程款72760元；2、判决金茂公司赔偿***工期延长经济损失828996.82元（截止2021年5月31日，详见附表工期延长损失计算表）。

金茂公司向一审法院反诉请求：1、判令***赔偿金茂公司损失677825元；2、本案反诉费用由***承担。

一审法院认定事实：2017年12月25日，金茂公司与顺科（荆门）新能源材料有限公司签订《建筑施工合同》，约定，金茂公司承接顺科（荆门）新能源材料有限公司年产20000吨锂离子电池电解液及3000吨锂盐项目工程，工期总日历天数180天，金茂公司必须按照合同节点工期保质保量的完成施工任务，因金茂公司逾期完成工程项目协议约定时间，则每超过一天按1000元计算违约金。2018年12月30日，金茂公司顺科项目部作为甲方与***作为乙方签订《脚手架工程分包合同》，与本案有关内容为：工程名称：顺科（荆门）新能源材料有限公司，工程规模8600㎡，分包范围：脚手架，工程内容：1、乙方提供为完成脚手架搭拆所必需的一切施工机具及材料（钢管、扣件、安全网、竹跳板、铁丝）。2、内脚手架所需材料（木工支撑所用乙方的材料）由乙方提供；钢管、扣件、顶托由乙方提供。3、按国家现行规范，按甲方安全技术方案要求负责完成对现场脚手架搭设、拆除，钢管脚手架平台搭设及拆除……4、以上工作内容的材料运费由乙方负责。承包价格：办公楼、公用工程房、设备房、门房、厂房10-12轴二层楼车间按建筑面积：35元/平方计算；厂房、仓库按地面面积×2.5倍×25元/平方计算；内墙脚手架租费由甲方支付。开工日期：年后上班开始（2019年2月26日）。竣工日期：外架全部拆除完毕之日。本合同总工期为年后4个月。在本项工程中，业主对甲方的要求以及甲方向业主的承诺，对乙方具有同样的约束力，乙方须服从甲方转发的发包人及工程师的指令。因乙方原因导致业主对甲方的罚款由乙方承担，罚款在乙方月度计量款中扣除。经验收合格，主体结构完成支付已完工程的60%付款给乙方。甲方处周承芬签字。***陈述，在脚手架分包合同签订前已进场施工。***用于案涉脚手架工程的钢管扣件等均从荆门市木森商贸有限公司租赁。

2019年7月11日，荆门市掇刀区建筑工程管理处对金茂公司作出《建设工程项目生产安全隐患责令暂停施工整改通知书》，载明：你单位施工的顺科（荆门）新材料工程项目，于2019年7月11日安全监督检查（巡察）时，发现存在如下生产安全隐患：1、丙类仓库B外脚手架未设置平网立网；2、施工人员高空作业未佩戴安全带；3、脚手架专项施工方案未见。2019年10月15日，经整改，案涉项目复工。2019年12月26日，金茂公司向***发出通知，要求***拆除案涉项目的甲类厂房、丙类厂房、甲类仓库A、丙类仓库A的外脚手架。***于2020年1月13日开始拆除,于2020年4月6日拆除完毕。2020年10月14日，金茂公司向***发出通知，要求***拆除甲类仓库B、丙类仓库B，设备房、门房外脚手架，***于2020年1月13日开始拆除，于2021年10月4日拆除完毕。2020年12月25日，双方对工程量和合同期内的工程价款进行了核算：办公楼面积面积为3111平方米，甲类厂房、丙类厂房面积均为1323平方米，甲类仓库A、甲类仓库B、丙类仓库A面积均为745平方米，丙类仓库B面积为621平方米，合同期内的工程总价款为452760元。金茂公司共计向***支付工程款380000元。

另查明，周承芬系金茂公司项目经理。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款关于“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，案涉合同的脚手架拆除发生在民法典施行后，本案应适用民法典的规定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款规定“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效”。《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。……”。本案中，金茂公司作为顺科（荆门）新能源材料有限公司年产20000吨锂离子电池电解液及3000吨锂盐项目承包单位，将其承包的工程再分包给不具备相应资质条件的***，双方签订的《脚手架工程分包合同》因违反法律的禁止性规定而无效。虽然前述合同无效，但该合同项下的脚手架工程已实际完工，金茂公司应当参照合同约定向***支付工程款。金茂公司对工程核算价格452760元无异议，扣减金茂公司已支付的380000元，金茂公司还应支付工程款72760元。

关于合同签订的前损失，***主张与金茂公司口头协商，但未提供证据，一审法院对该部分的损失不予支持。

关于工期延长后的损失承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条第一款规定，“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”就责任分担，综合分析如下：首先，关于2019年7月11日-10月15日停工期间的损失（共计96天）。***作为脚手架项目的承包方，应制定脚手架专项施工方案，脚手架工程施工时也应设置平网、立网，故因脚手架搭设不规范而导致行政管理机关通知停工，停工期间的损失应由***承担。其次，关于2019年12月26日-2020年4月6日的损失（第一次通知拆除的期间，共计102天），金茂公司于2019年12月26日已通知***拆除部分外墙脚手架，但***未组织人员及时拆除，直至2020年4月才拆除完毕，系其自身原因导致，但考虑该时间段受新冠肺炎疫情影响，故该部分的损失***承担50%责任。第三，关于2020年10月14日-2021年10月4日期间（第二次通知拆除期间），金茂公司于2020年10月14日通知周永恂拆除外墙脚手架，***因金茂公司未足额付工程款，直至2021年10月才拆除完毕，该部分的损失***应自行承担。第四，除以上三部分期间的其他延期的损失。虽然通知拆除脚手架的义务在金茂公司，但为了避免脚手架闲置而产生损失，在合同期满后，***应提醒、通知金茂公司明确是否继续履行合同或终止履行合同，***未采取上述行为，***和金茂公司对脚手架闲置损失的扩大均采取了放任的态度，故***和金茂公司对脚手架闲置均有过错，双方各承担50%的责任。

因案涉合同未对超期费用进行约定，一审法院酌定参照***主张损失的平均数计算。***主张2019年6月26日至2021年5月21日期间（705天）的损失为750996.82元，平均每天的损失为1065.24元/天（750996.82÷705）。金茂公司分两次通知***拆除脚手架，一审法院酌定每次分别给予30天，共计60天的拆除期。扣减***应承担损失的天数331天[96+（102-30）×50%+229（2020年10月14日至2021年5月31日，共计229天）-30]，应计算损失的天数为374天（705-331）。故***的损失为199199.88元（1065.24×374×50%），对***诉请超过部分不予支持。

关于金茂公司反诉的因停工导致的损失。1、脚手架整改费用12540元，因金茂公司未提供证据证明其对脚手架工程进行了整改，故对该部分的费用不予支持。2、现场人员的误工费527405元，考虑建设工地泥工、木工等工人均是付出劳动才会获得劳动报酬的实际情况，对金茂公司主张的该部分费用不予支持。3、现场管理费用29880元，无论停工与否，现场管理费均会发生，故对该部分的费用不予支持。4、工期损失108000元,虽然建筑施工合同明确约定了因金茂公司原因导致项目停工的，应向发包方支付违约金，但该部分费用并未实际发生，对该部分的费用不予以支持。故对金茂公司的反诉请求不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款、第六条第一款、第二十四条第一款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告荆门市金茂建设有限公司于本判决生效之日起5日内向原告***支付工程款72760元及经济损失199199.88元；二、驳回原告***的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告荆门市金茂建设有限公司的反诉请求。案件本诉受理费12818元，由原告***负担2818元，被告荆门市金茂建设有限公司10000元，反诉受理费5289元，由反诉原告荆门市金茂建设有限公司负担。

二审中，***提交了下列证据：证据一、***与周承芬微信聊天记录，（一）2019年1月31日周承芬发出视频三个，拟证明1.2019年1月31日工地上新搭设的脚手架被台风吹倒，周承芬要求***及时处理；2.新搭设的脚手架有完整的防护网设施；3.合同正式工期（2019年2月26日起）之前，应周承芬的要求，***提前组织施工。（二）2019年9月7日***发出“材料明细单”三份，拟证明2019年9月7日起，***已主张工期延期材料租赁费损失。（三）2020年1月13日周承芬发出“通知”（附打印件），拟证明***第一次收到拆除通知的时间是2020年1月13日（农历正月二十，武汉疫情公布前12天），而不是通知书落款的时间20019年12月26日。（四）2020年12月25日周承芬发出文件“顺科脚手架结算单”和“租赁费”（附二份文件的打印件），拟证明1.***与周承芬已就2017年度停工租赁费补偿20000元达成一致协议；2.周承芬自己计算的截止2020年8月30日合同延期设备租赁费损失金额为284586.26元。二、***的“记工本”明细（2019年6月24日至2019年7月13日，只有少量拆除施工），拟证明：1.案涉建设项目施工进度不连续，该期间***进组织了三次10人次的现场施工；2.2019年7月11日，***未组织人员现场施工。金茂公司质证认为，上述均不属于二审中的新证据，不属于二审的新证据。一、聊天记录。1.2019年1月31日的部分仅能证明合同签订之前***在合理期限内提前进场完成的相关准备工作，这是符合行业管理和交易习惯的。2.***发送的材料明细单仅只有明细，没有任何文字表述，不能证明他主张的相关的损失。即便是***提出的材料明细，也恰恰证明合同期满后***没有及时提示金茂公司进行拆除，9月7号处于责令停工期间。3.关于2020年1月13日拆除通知的时间，以一审法院认定的时间为准。4.2020月12月25日聊天内容，金茂公司没有授权周承芬对脚手架闲置期间的损失与***进行协商赔偿事宜，这是一份计算明细，并非双方达成的赔偿协议，不能到达***的证明目的。并且上诉人一审中主张的赔偿依据并非周承芬的自认。二、记工本是***单方记载的凭证，不具备真实性和客观性，没有相关的证据效力。本院认为，上述证据均不属于二审中的新证据，金茂公司的质证意见成立，本院对上述证据的证明目的均不予采信。

本院对一审查明的事实予以确认。二审中，金茂公司明确2019年12月26日的通知是于2020年1月13日发送给***。***在一审中提交的工期延长损失计算表中包括三个部分：1.看守人员劳务费28000元；2.材料租金损失（截止2021年5月31日止）800996.82元，含4个部分（2018年12月30日前协商为20000元、2019年1月1日至2019年2月25日协商为30000元、2019年2月26日至2019年6月25日属于合同工期，不计损失、2019年6月26日至2021年5月31日，据实计算为750996.82元）；3.2021年5月31日以后每天的租赁费用为770.40元。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。***在本案中主张的工期延长经济损失系因未按期归还脚手架等租赁设备所产生的租金损失。本案所涉《脚手架工程分包合同》因违反法律禁止性规定而无效，***请求金茂公司赔偿损失，应当承担举证责任，但***提交的证据不足以证实其损失的具体金额。因案涉《脚手架工程分包合同》中对于工期延长经济损失并无约定，***在一审中提交了损失计算表，一审法院以***主张的2019年6月26日至2021年5月31日期间的租金总额750996.82元为基础，结合停工原因、疫情影响、***及金茂公司对于损失扩大均有过错等方面的因素，确定***存在经济损失。考虑到金茂公司并未就一审判决提出上诉，本院对一审法院判决由金茂公司支付***经济损失的结果予以维持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6590元，由上诉人***负担。

审判长　　李国林

审判员　　董菁菁

审判员　　王　冉

二〇二二年六月六日

书记员　　吴素云