某某、湖北楚峰水电工程有限公司等劳动争议民事二审民事判决书

湖北省荆州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鄂10民终63号

上诉人（原审原告）：***，男，1962年10月13日出生，汉族，住湖北省荆州市沙市区。

委托诉讼代理人：张传军，荆州市沙市区诚正法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）:湖北楚峰水电工程有限公司，住所地湖北省荆州市荆州区太晖路12号（自主申报）。

法定代表人：孙静，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王令新，湖北楚韵律师事务所律师。

原审第三人：刘寒钟，男，1990年10月2日出生，汉族，住湖北省荆州市荆州区。

上诉人***因与被上诉人湖北楚峰水电工程有限公司（以下简称楚峰水电）、原审第三人刘寒钟劳动争议纠纷一案，不服湖北省荆州市荆州区人民法院（2021）鄂1003民初1877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.依法撤销原判，并改判支持上诉人的全部诉讼请求或发回重审。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：第一，原审判决认定了被上诉人系案涉工程的施工中标单位；认定了被上诉人以楚峰水电工程（2017）21号[为（2017）23号]文聘用上诉人***作为该工程建设项目部的项目副经理的前提和目的是为了“该项目施工管理”；认定了被上诉人为上诉人购买了社会保险的事实前提下，反而认定上诉人未提交充分证据证明与被上诉人之间形成人身隶属关系，属于事实认定错误。第二，原审判决认定“被告楚峰水电将水库加固工程劳务分包给第三人刘寒钟”的事实认定错误。本案案涉项目工程，实际上是被上诉人的企业内部承包合同，施工过程中的财务、施工管理等严格遵守被上诉人公司的规章制度，并由被上诉人公司严格管理，并不是实行劳务外包于原审第三人。第三，原审认定的2019年3月30日证明及原审判决第5页载明的相关事实，证明了2018年3月1日至2019年3月的整整至少一年的工资被上诉人未支付给上诉人，被上诉人是有账目可查的，但其作为账目、工程资料的持有者，应当提交已经支付给上诉人工资的财务账册资料，原审中被上诉人故意不提交，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，应当按照上诉人的主张计算工资。同时，原审判决认定的2019年3月30日的22460元,系上诉人与被上诉人办理前期结算，对于扣减后期水利局5次开支3460元、抵车款等后的应付款项，并不是对2019年的工资支付。第四，原审判决法律适用错误，在已有充分证据证明上诉人与被上诉人劳动关系成立的前提下，错误的分配举证责任于上诉人。因错误的分配举证责任，而直接导致了事实的认定错误。原审判决在法院认为部分，认为上诉人未提交充分证据证明与被上诉人形成人身依附关系，属于法律适用。

被上诉人楚峰水电答辩称：一审法院还原了本案的客观真实，荆州区劳动人事仲裁委还原了本案的法律真实，无论是基于本案的客观真实还是法律真实，鉴于上诉人的诉请经过了时效而又没有正当合理的中止、中断延长的合理原因，二审法院依法应当驳回上诉人的上诉。

原审被告刘寒钟意见同被上诉人楚峰水电一致。

***向一审法院起诉请求：1.依法判决解除***与楚峰水电的劳动关系；2.依法判决楚峰水电支付***解除劳动关系经济补偿金人民币46666元；3.依法判决楚峰水电赔偿***未签书面劳动合同双倍罚差额工资人民币128326元；4.依法判决楚峰水电赔偿***的基本养老保险损失人民币10800元；5.依法判决楚峰水电返还***因工程施工建设管理履职期间为***垫付的各项费用开支共计人民币10234元；6.依法判决楚峰水电支付欠付***的工资报酬人民币170000元；并承担支付申请人自2019年1月1日至实际支付之日按年利率15.4%的利息。

一审法院认定事实：2017年6月23日，楚峰水电中标襄阳市襄州区下涂等53座新出现小型病险水库出险加固工程（第五标段）。此后楚峰水电将水库加固工程劳务分包给第三人刘寒钟。为了便于该项目施工管理，2017年6月24日楚峰水电作出楚峰水电工程（2017)21号《关于成立襄阳市襄州区下涂等53座新出现小型病险水库除险加固工程第五标项目部及建设专班的通知》，聘用***作为该工程建设项目部的项目副经理。

***在庭审中陈述：“我是由案外人刘正邦介绍进入案涉工地工作，且工资标准是与刘正邦协商、工作内容及时间由刘正邦电话安排，没有严格的考勤制度。”第三人刘寒钟在庭审中陈述：“案外人刘正邦是我父亲，偶尔有过一两次同行去过案涉工地。”第三人刘寒钟及庭审中提到的案外人刘正邦均不是楚峰水电的员工。

2019年3月30日，***给第三人刘寒钟出具证明一份，载明“***与刘寒钟在襄州区工地2018年3月1日此前所有账目已结清。”2019年3月30日，第三人刘寒钟银行转账给***22460元。2019年4月13日，第三人刘寒钟银行转账给***20000元。2019年3月后***并未在该项目上继续工作，也未到楚峰水电上班。楚峰水电为***缴纳2017年7月至2019年7月的社会养老保险，2019年8月转为个人缴费。

2020年12月7日，***向荆州市劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，被申请人为湖北楚峰水电工程有限公司，第三人为刘寒钟。请求：1、依法裁决解除申请人与被申请人的劳动关系；2、依法裁决被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金46666元；3、依法裁决被申请人赔偿申请人未签书面劳动合同双倍工资128326元；4、依法裁决被申请人赔偿申请人的基本养老保险损失10800元；5、依法裁决被申请人返还申请人因工程建设施工垫付的各项费用10234元；6、依法裁决被申请人支付申请人的工资170000元。荆州市劳动人事争议仲裁委员会于2020年12月28日转荆州区劳动人事争议仲裁委员会仲裁，荆州区劳动人事争议仲裁委员会于2021年6月16日作出荆区劳人仲裁字[2021]61号仲裁裁决，裁决如下：1、申请人与被申请人劳动关系于2019年8月1日解除；2、驳回申请人其他仲裁请求。***不服上述裁决，诉至法院，提出前述诉讼请求。

一审认为：劳动关系是指依法建立的由劳动者提供劳动，用人单位提供生产资料并支付工资，二者结合的劳动过程中产生的权利义务关系。其主要特征是劳动者为用人单位提供劳动、接受用人单位的管理、遵守用人单位的劳动纪律、获得用人单位支付的劳动报酬、受到用人单位的劳动保护等，劳动者与用人单位之间建立劳动关系必须要具备其基本的要素和特点。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”可见，劳动关系最根本的特征是管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的人身隶属关系，认定劳动关系时应当从上述三要素来考察。用人单位未与劳动者签订劳动合同,双方对是否存在劳动关系发生争议的,应根据“谁主张,谁举证”的原则,确定劳动者负有举证义务。而在本案中，虽然楚峰水电为***购买了社会保险，但结合***提交的证据及在庭审中的自述可以看出，***在工作期间并未接受楚峰水电的公司制度管理，且工资不是楚峰水电发放，工作时间及内容也不是楚峰水电安排指挥，故***未能提交充分的证据证明其与楚峰公司形成人身隶属关系。故一审法院认为，对于***要求解除与楚峰水电的劳动关系、要求楚峰水电向其支付解除劳动关系经济补偿金人民币46666元、未签书面劳动合同双倍罚差额工资人民币128326元、基本养老保险损失人民币10800元、工资报酬人民币170000元并承担支付申请人自2019年1月1日至实际支付之日按年利率15.4%的利息的诉讼请求均以双方存在劳动关系为基础，因***提交的证据不足以证明双方之间存在劳动关系，故对于上述诉请一审不予支持。关于垫付款，一审认为不属于劳动争议案件的审理范围，在本案中不予处理，***可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百四十二条之规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。本案受理费10元，由原告***负担。

二审期间，上诉人***向本院提交如下证据：

证据1.录音及录音文字资料。拟证明：1.2020年5月16日，被上诉人楚峰水电的施工现场代表刘正邦与上诉人结算工资时，被上诉人仅以12.5万元支付给上诉人，上诉人拒绝的事实。2.被上诉人欠付上诉人2018年3月1日以后至今的工资事实。

证据2.账目明细。拟证明：2019年3月30日支付的22460元，系由被上诉人确认的2018年3月1日以前的施工现场开支费用，并不是支付的上诉人的工资。

证据3.出库单。

证据4.银行流水。证据3、4拟证明：1.上诉人履职期间，按被上诉人楚峰水电的管理要求和指令，将施工现场产生的包括材料款在内的各项开支凭据交到了被上诉人单位财务室聂会计，并与之进行账务处理的事实。2.被上诉人楚峰水电对上诉人亲自具体经办的增值税抵扣款汇转到上诉人账户，上诉人按楚峰水电指令履行了职务的事实。

被上诉人楚峰水电的质证意见为：对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议。1.因为刘正邦不是被上诉人公司的员工，也不是负责人，对其主张权利并不意味着对被上诉人主张权利；2.该录音无法证明形成于2020年5月20日；3.案外人刘正邦与上诉人就结账问题所产生的争执，是基于工程机械租赁费用（挖机12.5万元）而不是案涉的劳动报酬问题。对证据2的三性均有异议，达不到上诉人的证明目的，该证据的列举是企图否认2019年3月30日上诉人向本案的第三人出具了证明材料。对证据3的三性均有异议，出库单的抬头为楚峰水电，但是单据上只有***的签字，没有其他人签字，无法证明该份材料出自于楚峰水电，即使该份证据出自于楚峰水电，也只能证明上诉人履行其与本案第三人刘寒钟劳务关系的职务行为。故该份证据达不到其证明目的。对证据4的真实性、合法性无异议，关联性有异议，待证事实有异议，该银行流水只能证明上诉人在履行与本案第三人的劳务关系中与楚峰水电发生了经济往来。

原审被告刘寒钟发表的质证意见为：对证据1的录音，***在此之前与刘寒钟多次进行过账务结算，发生了多次不和谐，才又去找了刘寒钟父亲刘正邦，因此刘寒钟让***在2019年3月份时写了证明，内容是2018年3月1日以前的账目全部结清。对证据2的三性均有异议，证据2全是复印件，***没有原件，22460元是支付2018年3月-2019年3月30日的工资，刘寒钟后续4月时还支付了2万元，共42460元。对证据3的质证意见与楚峰水电发表的一致。对证据4的真实性无异议，证明目的有异议，***是履行刘寒钟的指令，需要刘寒钟的资金。

本院的认证意见为：证据1录音资料为***与案外人刘正邦的谈话，从谈话内容中可知***就报结账的事情与案外人刘正邦发生争执，谈话过程中案外人刘正邦提及“包括挖机的钱，是12万5”，***表示“我不得结，这个数”，可知***与案外人刘正邦之间存在工程机械租赁费用，与本案不具有关联性，且向案外人刘正邦主张权利并不意味着向被上诉人主张权利,不能达到其证明目的，故本院不予采信。证据2为账目明细，因该明细为复印件，且上面无楚峰水电印章或签名，对其真实性、关联性、合法性均有异议，故本院不予采信。证据3出库单为复印件，出库单上显示“湖北楚峰水电工程有限公司出库单”，经手处有“***”签名，无楚峰水电印章及其他人员签名，无法达到其证明目的，本院不予采信。证据4银行流水***一审已经提交，故本院不作为新证据进行认证。

二审查明，2017年7月，楚峰水电（甲方）与楚峰水电襄阳市襄州区下涂等53座新出现小型病险水库除险加固工程第五项目部（乙方）签订《工程项目部管理合同》，合同约定：工程采用分级管理，自负盈亏的方法，即公司按总价收取管理费，其余由项目部支付……项目部隶属公司统一领导及管理，严格执行公司各项规章制度……甲方按决算价收取1.5%管理费。合同甲方处加盖楚峰水电公章及肖向荣签名，乙方处加盖湖北楚峰水电工程有限公司襄阳市襄州区下涂等53座新出现小型病险水库除险加固工程第五项目部公章，代表人处刘寒钟签名。

二审查明的其他事实与一审认定的一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：***与楚峰水电是否构成劳动关系。如构成劳动关系，***的诉请是否应当支持。关于***与楚峰水电是否构成劳动关系，劳动关系最根本的特征是管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的人身隶属关系，认定劳动关系时应当从上述三要素来考察。根据《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。而在本案中，结合***提交的证据及在仲裁和一审庭审中的自述可以看出，***未与楚峰水电达成建立劳动关系的合意，***在工作期间并未接受楚峰水电的公司制度管理，且工资不是楚峰水电发放，工作时间及内容也不是楚峰水电安排指挥，而是由刘寒钟支付工资及安排工作，未与楚峰水电建立用工关系。虽然楚峰水电作出楚峰水电工程（2017)21号，聘用***作为该工程建设项目部的项目副经理，并为***购买社会保险，但基于刘寒钟向楚峰水电请求，为方便分包方开展工作，任命分包方工作人员符合行情，在***无固定职业的前提下，楚峰水电代为办理保险，不能据此认定***与楚峰水电形成劳动关系。关于***称楚峰水电未将劳务外包于刘寒钟，本院认为，楚峰水电与刘寒钟均对分包事实无异议，结合《工程项目管理合同》约定及一审查明刘寒钟及庭审中提到的案外人刘正邦均不是楚峰水电的员工，可以认定刘寒钟挂靠项目部进行分包，故对此争议事实本院不予采纳。因楚峰水电与***之间不存在劳动关系，故一审驳回***诉讼请求并无不当。

综上所述，上诉人***的上诉请求不成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　杨　燕

审 判 员　　周　琳

审 判 员　　盛　千

二〇二二年三月四日

法官助理　　胡梦洁

书 记 员　　袁　渊