沈阳市食品药品检验所、深圳市朗飞实验室建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽01民再201号

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：沈阳市食品药品检验所，住所地沈阳市沈北新区秋月湖街67号。

法定代表人：祝军，该检验所所长。

委托诉讼代理人：李屹，辽宁天润律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李石，辽宁天润律师事务所律师。

再审申请人（一审原告、二审上诉人）深圳市朗飞实验室建设有限公司，住所地深圳市南山区桃源街道塘岭路1号金骐智谷703。

法定代表人：王凤艳，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李立新，辽宁宝铎律师事务所律师。

原审第三人：辽宁中宇建设（集团）有限责任公司，住所地辽宁省抚顺市开发区李石街阳光丽景二期13-14号-M1。

法定代表人：丛光，该公司董事长。

再审申请人沈阳市食品药品检验所（以下简称食品药品检验所）因与再审申请人深圳市朗飞实验室建设有限公司（以下简称朗飞实验室）及原审第三人辽宁中宇建设（集团）有限责任公司（以下简称中宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2020）辽01民终8324号民事判决，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2021年9月27日作出（2021）辽民申2137号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭公开进行了审理。再审申请人食品药品检验所的委托诉讼代理人李屹、李石，再审申请人朗飞实验室的法定代表人王凤艳及其委托诉讼代理人李立新到庭参加诉讼。原审第三人中宇公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

食品药品检验所申请再审称：1.请求撤销沈阳市中级人民法院（2020）辽01民终8324号民事判决；2.依法改判按照鉴定报告计算90%工程进度款或直接驳回朗飞实验室的诉讼请求。事实与理由：一、再审申请人有新证据足以推翻原审判决。本项目《工程结算编制报告》的工程总造价为6899000.19元；另案中经沈阳市沈北新区人民法院委托鉴定的《工程造价鉴定报告书》，鉴定意见为案涉工程造价为7028615.25元，其中确定部分金额为6841526.93元，不能确定部分金额为187088.32元。二审法院判决食品药品检验所按照合同90%给付工程款已超出实际工程款。二、二审判决没有考虑本案已经竣工，实际施工中工程量存在变更，需要整体审理的客观事实，仅以原合同暂定工程款作为结算进度款的依据，所认定的应付工程进度款及违约金事实不清，证据不足。三、原审期间，食品药品检验所多次要求对双方有争议的工程量及工程款进行鉴定，但原审法院没有给予鉴定。另外，案涉工程已经竣工三年有余，合同双方应当对实际工程总造价进行结算，但朗飞实验室作为施工单位拒绝配合进行结算，有意回避实际工程量及价款，利用合同和法律漏洞损害建设单位利益。

朗飞实验室再审辩称：1.一审法院认定事实错误。一审法院称“工程存在大量增减项”是错误的。本案为固定总价合同，所诉工程款是根据合同约定，按进度支付工程款，而一审法院却错误认定食品药品检验所按七份阶段性审计报告中确定数额的90%支付进度款，显然认定事实不清，更改了合同约定。2.一审法院将合同总价款减少至7641436元没有法律依据，少判591479.38元，导致计算违约金的基数错误。3.根据朗飞实验室提供的收款收据，食品药品检验所已构成违约，应支付逾期给付预付款及70%进度款违约金32174.35元。4.根据食品药品检验所使用设备情况、设备运行情况以及已取得资质认定证书的事实，食品药品检验所未按合同约定支付相应工程款，应支付违约金。5.合同约定发包人未经验收擅自使用的，不按约定组织竣工验收、颁发工程接受证书的，每逾期一天，应以签约合同价为基数，按中国人民银行贷款利率支付违约金。同时食品药品检验所还应支付因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约金。

朗飞实验室申请再审称，请求：撤销沈阳市中级人民法院（2020）辽01民终8324号判决第四项，依法改判食品药品检验所支付违约金1109909.9元。事实与理由：二审法院认定事实不清，适用法律错误。一、关于进度款违约金支付问题。食品药品检验所从开始就没有按合同履行，其应当支付拖延支付工程进度款的违约金。二、关于合同竣工验收违约金的问题。食品药品检验所完全无视合同条款的法律效力，以工程未组织验收及验收未确定合格为由而推卸责任，违反合同条款13.2.2条（5）的约定，应承担违约责任，支付违约金。

食品药品检验所再审辩称：l.因朗飞实验室在签订案涉合同及施工中存在法律规定的无效情形，故合同约定的违约条款应当认定无效。2.按照合同约定，食品药品检验所支付工程款需要具备工程施工进度等因素作为前提条件，因朗飞实验室违约造成付款时间延后不属于我方违约。食品药品检验所一直按照合同全面履行，并为保证按期完工，在支付进度款中向施工方做了大量让步。另根据己提交的工程联系单等证据，可以证明朗飞实验室多次违约造成整个工期延后，至今远程控制系统也未进行交接，食品药品检验所只能就工程总造价另案告诉，请求对工程总造价进行鉴定并完成整个工程项目结算。因此，食品药品检验所不应承担进度款违约金、竣工违约金。3.朗飞实验室再审请求的竣工验收违约金在原审中没有提出，其在再审中没有增加、变更诉讼请求的权利。另外，朗飞实验室提出的竣工验收违约金与进度款违约金重合，属于重复主张，不应得到支持。

再审期间原审第三人中宇公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

朗飞实验室向一审法院起诉请求：1.判令食品药品检验所给付工程款1697895.99元；2.判令食品药品检验所给付违约金1300404.15元（根据合同约定按照银行同期贷款利率计算，自2018年1月3日至2020年3月18日）；3.判令食品药品检验所给付欠款利息353948.10元；4.诉讼费由食品药品检验所承担。

一审法院认定事实：朗飞实验室与中宇公司组成的联合体于2015年11月13日同沈阳市药品检验所签订合同协议书，约定由朗飞实验室为其施工沈阳市药品检验所新建工程，工程内容为通风空调机净化工程，计划开工日期2015年11月10日，竣工日期2016年6月25日。签约合同价为8487240.65元。专用合同条款12.3约定：关于总价合同计量的约定：支付分解报告，按实际完成工程量计算；专用合同条款12.4约定：工程款按实际完成工程形象进度拨付，发包人按实际完成工程量70%支付工程款，竣工验收合格后30日内，交付相关技术文件后，支付至合同价款的90%，在竣工验收合格经审计结算后，付至结算价的95%，预留5%作为质量保证金；12.5约定：发包人逾期支付进度款的违约金计算方式，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。之后，双方于2017年1月10日签订补充协议，约定朗飞实验室完成除7台净化新风机组和制冷一体机组的空调水、电、风系统连接、6楼净化区域及5台新风机组改造安装以外的、所有原合同约定的项目。约定于2017年1月25日完成五项工程及未完成的违约责任。朗飞实验室自述于2015年12月25日开工，完工及撤场时间为2017年3月15日。食品药品检验所主张朗飞实验室于2015年11月10日开工，完工时间为2018年5月29日，净化区的开工即在2017年5月，2018年9月以后还有部分施工。2018年9月12日进行了有缺陷验收。食品药品检验所认可净化区于2018年8月份之后使用，普通区2018年3月份开始使用。朗飞实验室提交的资料移交签收单显示，案涉工程竣工验收结算资料于2018年9月13日提交给食品药品检验所。食品药品检验所提交了七份阶段审计报告分别为2016年4月1338861元，2016年10月份912640元，2017年1月份1127328元，2017年2月份605310元，2017年4月份204650元，2017年6月份2608026元，2017年7月份844621元，共计7641436元。朗飞实验室对此认可，提出还有一笔2018年10-11月的审计报审款项602672元。对此食品药品检验所否认，朗飞实验室未提供证据。朗飞实验室主张食品药品检验所已支付工程款为5770875.79元，要求食品药品检验所给付尚欠工程款进度1697895.99元并自实际使用日2018年1月13日至2019年3月18日，按照银行同期贷款利率计算支付违约金1300404.15元。以工程款97448.13元为基数，自2015年12月18日至2016年4月26日、以工程款669430.87元为基数，自2016年2月10日至4月26日、以工程款456320元为基数，自2016年9月10日至10月25日、以工程款563664元为基数，自2016年12月10日至2017年1月11日、以工程款100000元为基数，自2017年2月17日至4月19日、以260000元为基数，自2017年7月27日至2018年11月23日，以上利息均按照中国人民银行同期贷款利率计算为37667.81元，同时要求食品药品检验所以尚欠工程款1697895.99元为基数，自2017年7月27日至2020年3月18日按照中国人民银行同期贷款利率计算为316280.29元。审理中，中宇公司主张案涉工程完全由朗飞实验室施工，工程款应归朗飞实验室所有。

2018年7月4日，经《沈阳市市直公益性事业单位优化整合方案》，沈阳市药品检验所被合并至新组建的沈阳市市场监管事务服务与行政执法中心，该中心为沈阳市市场监管局所属事业单位，不定机构规格。原沈阳市药品检验所相关职能均整合至食品药品检验所。

一审法院认为，朗飞实验室及中宇公司与沈阳药品检验所签订的合同协议书及补充协议均系当事人真实意思表示，其内容不违反法律强制性规定，该合同合法有效，当事人均应恪守履行。本案中宇公司在签订合同后，即退出联合体，由朗飞实验室具体负责施工、结算等事宜，故朗飞实验室作为合同的执行主体有权依据合同结算工程款。因原沈阳药品检验所已经被整合为食品药品检验所，其原有的权利义务应由食品药品检验所承接。朗飞实验室要求食品药品检验所按照约定的总价8487240.65元90%支付进度款1697448.13元，因该工程存在大量的增减项，双方没有进行最终结算，故食品药品检验所应按双方确认的七份阶段性审计报告中确认数额的90%支付进度款，朗飞实验室主张尚有第八次审计报告，金额为602672元，因无证据证明，不予认定，食品药品检验所应实际支付的工程进度款为1106416.61元（7641436元*0.9=6877292.4元-5770875.79元）；关于朗飞实验室要求食品药品检验所自2018年1月13日支付违约金的请求，因双方合同中约定的付款条件为竣工验收合格后30日内，交付相关技术文件后，支付至合同价款的90%，案涉工程竣工验收结算资料朗飞实验室于2018年9月13日提交给食品药品检验所，鉴于食品药品检验所已实际使用了涉案工程，故食品药品检验所应自2018年9月14日至2019年11月14日按照中国人民银行同期贷款利率支付违约金，扣除食品药品检验所垫付的社保费用以工程款936671.20元（1106416.61元-169744.8元）为基数；关于朗飞实验室要求食品药品检验所支付全部逾期支付进度款利息的问题，因案涉工程量变动较大，朗飞实验室存在拖延进场、拖延开工及拖延返工等情形，且其在提供设备过程中导致工期延误，以及按合同约定需要申请预付并审核批复等，故朗飞实验室该请求一审法院不予支持；关于朗飞实验室要求食品药品检验所支付违约金的问题，其依据为通用条款13.2.2（5）条，但该条款中明确约定：“除专用条款另有约定外”，双方专用条款13.2.5条中“发包人不按照本项约定组织竣工验收、颁发工程证书的”，“发包人未按合同约定接收全部或部分工程的”对违约金均没有约定，故朗飞实验室要求食品药品检验所支付违约金的请求一审法院亦不予支持。

一审法院判决：一、食品药品检验所给付朗飞实验室工程进度款1106416.61元，此款于判决发生法律效力后二十日内付清；二、食品药品检验所支付朗飞实验室违约金，以936671.20元为基数，自2018年9月14日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率计算。自2019年8月20日至2019年11月14日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付违约金；三、驳回朗飞实验室其他诉讼请求。一审案件受理费33615元，由朗飞实验室承担18044.39元，食品药品检验所负担15570.61元。

朗飞实验室向本院提出上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判或发回重审；2.判决食品药品检验所给付工程款591379.38元及违约金1102373.06元；3.一审、二审全部诉讼费用由食品药品检验所承担。

本院二审对一审查明的事实予以确认。

本院二审认为，因食品药品检验所在原审中认可净化区于2018年8月后使用，普通区于2018年3月后开始使用，在食品药品检验所已经实际使用朗飞实验室施工的涉案工程情况下，应视为工程已经通过竣工验收。在此情况下，根据双方当事人签订的专用合同条款第12.4.1条的约定“竣工验收合格后30日内，并向发包人提交相关技术文件后付至合同价的90%”，应由食品药品检验所付至合同价8487240.65元的90%，即7638516.58元，扣除食品药品检验所已经付款金额和垫付社保费金额，食品药品检验所还应返还朗飞实验室1697895.99元（7638516.58元-5770875.79元-169744.8元）。

关于涉案的违约金计算方式，由上可知，基数应调整为1697896元，计算标准按照相应利息计算，即自2018年9月14日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日至2019年11月14日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

本院二审判决：一、撤销沈阳市沈北新区人民法院（2019）辽0113民初7145号民事判决第三项“驳回深圳市朗飞实验室建设有限公司其他诉讼请求”；二、变更沈阳市沈北新区人民法院（2019）辽0113民初7145号民事判决第一项“沈阳市食品药品检验所给付深圳市朗飞实验室建设有限公司工程进度款1106416.61元，此款于判决发生法律效力后二十日内付清”为“沈阳市食品药品检验所给付深圳市朗飞实验室建设有限公司工程进度款1697895.99元，此款于判决发生法律效力后二十日内付清”；三、变更沈阳市沈北新区人民法院（2019）辽0113民初7145号民事判决第二项“沈阳市食品药品检验所支付深圳市朗飞实验室建设有限公司违约金，以936671.20元为基数，自2018年9月14日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率计算。自2019年8月20日至2019年11月14日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付违约金”为“沈阳市食品药品检验所支付深圳市朗飞实验室建设有限公司违约金，以1697896元为基数，自2018年9月14日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率计算。自2019年8月20日至2019年11月14日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付违约金”；四、驳回深圳市朗飞实验室建设有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费33615元，由沈阳市食品药品检验所负担。二审案件受理费20045元，由沈阳市食品药品检验所负担。

本院再审查明的事实与一、二审判决认定的事实一致。

本院再审认为，本案朗飞实验室与沈阳药品检验所及第三人中宇公司所签订的建设工程施工合同及补充协议均系当事人真实意思表示，合法有效。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1.朗飞实验室主张的90%进度款的计算标准如何认定？2.食品药品检验所是否应向朗飞实验室支付进度款逾期付款违约金及逾期竣工验收违约金？

关于朗飞实验室主张的90%进度款的计算标准问题。朗飞实验室主张90%工程进度款应当按照双方合同中约定的签约合同价8487240.65元作为计算标准。而食品药品检验所则主张因工程有减项，应当以朗飞实验室当时实际完成的工程造价作为工程进度款的计算标准。对此，本院认为，首先，双方签订的建设工程施工合同第12.4.1项约定，合同签署后，按实际完成工程形象进度拨付，工程款按实际完成工程量的70%支付。竣工验收合格后30日内，并向发包人提交相关技术文件后付至合同价的90%。在工程验收合格经审计结算后，付至结算价的95%。从上述约定的内容来看，对于各阶段工程进度款支付标准的表述并不相同，在双方已经约定合同价的情况下，不能认定90%进度款的计算标准表述中的“合同价”即为70%进度款计算标准表述中的“实际完成工程量”。其次，根据朗飞实验室在再审庭审期间的陈述，本案涉及的90%进度款只是双方在施工过程中的阶段性付款，并非双方最终工程结算款项。而且食品药品检验所已经就工程款结算问题在沈阳市沈北新区人民法院另行提起诉讼，因此双方之间的工程款问题应当通过另案核算总账予以确定。第三，在双方就工程款结算问题所进行的另案诉讼中，食品药品检验所已将本案原判已执行完毕的工程款作为本案涉案工程的已付工程款与工程总价款进行了冲减，且朗飞实验室在该案中亦认可本案原判执行完毕的款项已包含在食品药品检验所已付工程款中，在此情况下，本案双方对于90%进度款计算标准的争执已无实际意义。综上，对于原审判决关于90%进度款应按合同价8487240.65元作为计算标准的认定，本院予以维持。

关于朗飞实验室主张食品药品检验所应向其支付进度款逾期付款违约金及逾期竣工验收违约金的问题。根据双方2017年1月10日签订的补充协议约定，双方的违约金及食品药品检验所支付的设备采购款在支付工程进度款时相应抵扣。因此从工程进度款审核报告的出具时间以及食品药品检验所实际付款时间及数额来看，双方并未按照建设工程施工合同中每月提交工程进度分解报告以及进度付款申请单的约定申请和支付工程进度款，且存在食品药品检验所超额支付当期工程进度款的情况，说明双方并未按照工程进度款约定的支付条款实际执行，且根据双方合同通用条款第19.1条（1）项的约定，朗飞实验室认为有权得到追加付款的，应当按照索赔程序在知道或应当知道索赔事件发生后28天内递交索赔意向通知书，未在前述期间内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款的权利，故本院对于朗飞实验室要求食品药品检验所支付进度款逾期付款违约金的主张，不予支持。关于朗飞实验室主张的逾期竣工验收违约金的问题，其依据为双方合同通用条款第13.2.2条（5）项的约定，但是该条款已经明确约定“除专用条款另有约定外”，而双方在专用条款13.2.2及13.2.5条中相关的违约责任处均已用斜线予以划掉，结合双方在合同其他条款中在适用通用条款情况下均注明“按通用条款”的内容来看，说明双方对于专用条款13.2.2及13.2.5条中相关的违约责任并未约定适用通用条款，而是约定排除了违约金的计算方法，故朗飞实验室依据通用条款的约定主张逾期竣工验收违约金缺乏依据，且虽然食品药品检验所未组织进行竣工验收，并已实际使用本案涉案工程，但是原审判决基于上述情况已经认定食品药品检验所自朗飞实验室提交竣工验收资料之日的次日起向朗飞实验室承担逾期付款违约责任，故本院对于朗飞实验室主张的逾期竣工验收违约金，亦不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款的规定，判决如下：

维持本院（2020）辽01民终8324号民事判决。

本判决为终审判决。

审 判 长　　韩　鹏

审 判 员　　孙晓娟

审 判 员　　石　兴

二〇二一年十二月二十一日

法官助理　　陆政贤

书 记 员　　胡志辰

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条：人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。

人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。

《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款：人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。