湖北汉海地产有限公司与湖北省建工工业设备安装有限公司、武汉水立方科技发展有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖北省汉川市人民法院

民事案件判决书

（2019）鄂0984民初741号

原告湖北汉海地产有限公司（以下简称“湖北汉海公司”）诉被告湖北省建工工业设备安装有限公司（以下简称“湖北建工公司”）、被告武汉水立方科技发展有限公司（以下简称“武汉水立方公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月30日立案后，反诉原告湖北建工公司、反诉原告武汉水立方公司分别对反诉被告湖北汉海公司提起反诉，本院决定合并审理，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）湖北汉海公司委托诉讼代理人刘维学、李雄才，被告（反诉原告）湖北建工公司、武汉水立方公司委托诉讼代理人刘津龙、王黎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，《汉海地产零星工程施工合同》、《建设工程施工合同》，是湖北汉海公司与武汉水立方公司所签订，且主体合格，意思表示真实，内容合法，应认定为有效合同。而《“汉海国际摩尔城”消防工程施工合同》，对于合同工程的转包分包的认定，虽然湖北建工公司曾称分包了部分工程给武汉水立方公司，但是从分包的工程量来看，武汉水立方公司实际完成了案涉合同的全部工程量，从工程施工人员来看，实际现场人员均系武汉水立方公司派出的人员且武汉水立方公司实际持有和使用“湖北省建工工业设备安装有限公司项目专用章”，因此案涉工程名为分包，实为挂靠，武汉水立方公司对挂靠关系也曾明确予以认可，属于《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十条规定的“单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为”的挂靠行为。湖北建工公司作为承包人（被挂靠人）并不是实际的施工人，而是将其企业名称、公章、资质证明出借给挂靠人武汉水立方公司，由武汉水立方公司实际施工并履行合同相关义务，其行为违反了《建筑法》第二十六条第二款、《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款的规定和《合同法》第五十二条的规定，因此，湖北汉海公司与湖北建工公司于2014年3月1日签订的《“汉海国际摩尔城”消防工程施工合同》合同无效。2018年7月23日湖北建工公司、武汉水立方公司、徐敏向湖北汉海公司出具的《共同声明书》，其中内容有工程结算须以消防工程施工合同及其实际施工量为最终结算依据，是各方真实意思表示，是《“汉海国际摩尔城”消防工程施工合同》有关解决争议方法的补充条款，依照《合同法》第五十七条的规定，《“汉海国际摩尔城”消防工程施工合同》无效，并不影响《共同声明书》的效力，因此，本案应以消防工程施工合同及其实际施工量为最终结算依据。由于湖北建工公司、武汉水立方公司之间的挂靠行为，在湖北建工公司、武汉水立方公司之间产生了违法的委托代理法律关系，依照《民法总则》第一百六十七条“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任”的规定，湖北建工公司、武汉水立方公司应依法承担挂靠行为所引起的法律后果，即由湖北建工公司对武汉水立方公司返还湖北汉海公司超付工程款承担连带责任，本案被告（反诉原告）湖北建工公司、武汉水立方公司辩称的两公司之间对案涉消防工程不存在转包分包的主张，以及以此为基础对湖北汉海公司付款按照收款单位区分为对不同合同的履行的主张，与在先的张正华案中两公司自认的内容以及与本案查明的事实均不一致，本院依法不予采纳。武汉江英公司系合法设立的造价咨询公司，其鉴定人系中华人民共和国注册造价工程师，其结算编审与施工单位进行了反复核对，武汉水立方公司工作人员参与了造价咨询过程，两被告（反诉原告）对武汉江英公司造价咨询报告虽有异议，但在本院进行释明的情况下均明确表示不申请鉴定，故本院依法采纳武汉江英公司于2018年5月29日作出的江英咨[2018]0529号《建设工程造价咨询报告书》作为2014年3月1日《“汉海国际摩尔城”消防工程施工合同》的造价依据、[2018]0529-2号《建设工程造价咨询报告书》作为2016年8月26日《建设工程施工合同》的造价依据。对于2016年10月27日《汉海地产零星工程施工合同》，因被告（反诉原告）武汉水立方公司未提供该工程实际施工以及工程量结算的依据，原告（反诉被告）湖北汉海公司主张该份合同没有实际履行，故本案没有依据处理该份合同，待被告（反诉原告）武汉水立方公司完善证据材料后可自行另案主张。湖北汉海公司主张另行为二被告（反诉原告）代赔代付588457.66元，因二被告（反诉原告）均未在先认可，本案中亦不予认可，故本院不予支持。原告（反诉被告）湖北汉海公司应付工程款总额经过造价结算合计为18586694元，已经支付合计为17480953元+2250000元=19730953元，超付工程款1144259元，该超付发生于最后一次付款即代结张正华执行案中，而张正华系案涉“汉海国际摩尔城”消防工程施工合同的实际施工人，湖北建工公司和武汉水立方公司针对该次付款向湖北汉海公司作出了共同声明，自愿认定湖北汉海公司已经以代结案件的方式向全体声明人支付了工程款1250000元，故湖北建工公司和武汉水立方公司作为全体声明人中的主体均应对超付工程款承担返还责任。武汉水立方公司将法定代表人徐敏变更登记为詹友珍之后，没有及时告知合同相对方，且在该变更登记发生后在对湖北汉海公司的共同声明中、在张正华上诉案件中，武汉水立方公司继续盖章确认徐敏的法定代表人身份，故被告（反诉原告）武汉水立方公司辩称不认可徐敏的代理效力，本院依法不予支持。案涉消防工程工期逾期的事实成立，但原告（反诉被告）湖北汉海公司缺乏证据证明其过错在于二被告（反诉原告），故其诉请工期违约金及损失赔偿的主张，本院依法不予支持。原告（反诉被告）湖北汉海公司在合同约定的退还保证金时间之前提前返还履约保证金，属于合同履行过程中双方的事后合意，且有利于被告（反诉原告）湖北建工公司的利益，故被告（反诉原告）湖北建工公司以合同约定的时间之后未收到履约保证金为由诉请退还履约保证金，本院依法不予支持。二被告（反诉原告）要求按合同价结算双方工程款，与二被告（反诉原告）实际履行合同情况不符，应以《建设工程造价咨询报告》作为结算依据，故二被告（反诉原告）的反诉请求，其证据不充分，本院不予支持。据此，经合议庭评议，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第五十七条、第二百六十七条、第二百七十二条、第二百八十七条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条、第一百四十二条之规定，判决如下：

经审理查明：2014年3月1日，湖北汉海公司与湖北建工公司签订《“汉海国际摩尔城”消防工程施工合同》，合同第一条约定了承包工程范围、工作内容、承包方式，其中工作内容“包括但不限于以下内容：1、消火栓系统；2、消防报警系统；3、消防喷淋系统；4、消防通风排烟系统；5气溶胶系统；6、防火门、窗及防火转帘系统；7、挡烟垂壁等全部消防系统工程的施工、系统优化设计、验收、施工技术文档、质保期保障等全部相关服务。”；第二条、第十三条约定了质量标准；第三条约定了工期，包括“本消防工程商业裙楼竣工日期为2015年3月31日、塔楼竣工日期为2015年8月31日”，以及“乙方未按照约定时间取得消防主管部门颁发的汉海国际摩尔城消防工程验收合格意见书”的违约责任；第四条约定了承包单价和工程价款，包括承包价格人民币20680000元，“承包价格：在合同承包范围内，乙方完成本合同内有关消防系统的全部工作内容，且验收的施工质量达到本合同规定的质量要求，工期、安全及文明施工等均达到甲方要求时，则乙方承包价为承包范围内的结算总价。试验费、检验费和报建费用等政府各项规费均由乙方承担”、“此承包价格为固定价格”，以及“工程量确认：每次工程款支付前20日，乙方应按规定的格式向甲方提交当期已完工程量计量报告，递交监理及甲方审核，并以甲方审核确认的工程量为计费基数，工程变更及变更价款的确认和支付按本合同相关条款执行”；第五条约定了组成合同的文件，包括“1、本合同协议书及安生生产合同；2、中标通知书；3、投标书及附件；4、图纸；5、双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分”；第六条约定了工程款支付及结算；第七条约定了履约保证金，包括“合同签订时，乙方需交纳人民币壹佰万元作为本合同的履约保证金”；第八条约定了甲方的工作；第九条约定了乙方的工作；第十条约定了违约责任；第十一条约定了安全事项；第十二条约定了文明施工；第十一条约定了其它事项。 2014年5月29日，武汉水立方公司与张正华签订了《消防工程施工合同书》。该合同第一条约定了工程名称：汉海国际摩尔城消防工程。第三条约定了工程施工承包系统范围。第五条约定了工程施工期限，“本消防工程商业裙楼竣工日期为2015年3月31日、塔楼竣工日期为2015年8月31日”。因为该份合同引起的建设工程施工合同纠纷，张正华将徐敏、武汉水立方公司、湖北建工公司、湖北汉海公司诉至汉川市人民法院。在该案一审中，湖北建工公司辩称：该公司从被告湖北汉海地产有限公司承包工程后，分包了部分工程给武汉水立方公司。在该案二审中，张正华称“因上诉人不具备资质，所以借建工公司的资质承接”，上诉人武汉水立方公司称“是属实的”。另外，在孝感市中级人民法院2018年2月7日开庭笔录第9页中，记载“审判长：一审案卷正卷二115至116页，汉海公司提交的承诺、消防工程支付情况，是否属实？上代（指上诉人武汉水立方公司的诉讼代理人）：属实”，湖北建工公司诉讼代理人未发表异议。在该案执行程序中，湖北汉海公司以代为向张正华支付的方式向湖北建工、武汉水立方公司支付了工程款125万元，湖北建工公司、武汉水立方公司、徐敏三人以共同主体的身份向湖北汉海公司出具了《共同声明书》确认了该事实，并声明工程结算仍然须以汉海国际摩尔城消防工程施工合同及其实际施工量为最终结算依据。 案涉消防工程申请了多次消防验收，其中孝感市公安消防支队于2016年1月作出孝公消验字[2016]第0020号建设工程消防验收意见书，主要内容是“土建未完工，不具备验收条件”；2016年1月15日孝感消防支队对案涉消防工程未完成的16处，要求施工单位于2016年1月25日前全部完成，湖北汉海公司和武汉水立方公司双方的人员于2016年1月25日共同签署了承诺书，内容是“汉海国际于2016年1月26日付款250万元给消防公司，我公司2016年1月27日至2017年2月3日完成267号工作联系函所剩工程，如未完成，后期工程款由甲方自行处理”。孝感市公安消防支队于2016年8月23日作出孝公消验字[2016]第0184号建设工程消防验收意见书，“经综合评定，该工程消防验收合格”。案涉工程通过消防验收后，湖北建工公司将结算资料提交湖北汉海公司，湖北汉海公司委托武汉江英公司进行结算编审，湖北汉海公司的工作人员马志军、张玉乐、赵扬扬，武汉水立方公司的工作人员杨安元、袁松、李洒、徐亮亮参加了结算编审过程。武汉江英公司于2018年5月29日作出江英咨[2018]0529号《建设工程造价咨询报告书》，其编审结论是：“（一）合同内报审金额为20688208元，初审金额为17250099元，审减金额为3438109元。其中，审减金额涉及未施工部分。（二）签证报审金额为5837164元，初审金额为931084元，审减金额为4906080元。其中，审减金额涉及未施工部分以及签证单无原件情况下现场工程据实计算部分。合同内和签证两项相加，初审金额合计为18181183元。” 湖北建工公司于2014年5月6日、2014年5月28日向湖北汉海公司出具了共两份付款委托书，指令湖北汉海公司从其履约保证金中向湖南高城消防实业有限公司共付款30万元；2015年12月22日，湖北建工公司出具收据收到退还保证金70万元。上述付款委托书、收据均有湖北建工公司加盖公章。 2016年8月26日，武汉水立方公司对汉海国际摩尔城二次消防报价，与湖北汉海公司签订了《建设工程施工合同》，工程内容包括：对五、六层防火分区变更涉及的消防工程改造施工；所涉及项目单价延用2014年3月1日湖北汉海公司与湖北建工公司签订的合同单价但工程造价不计入原2014年3月1日签订的合同总价。武汉江英公司对该份合同所涉工程于2018年5月29日作出江英咨[2018]0529-2号《建设工程造价咨询报告书》，其编审结论为：“送审金额为2675467元，初审金额为405511元，审减金额为2269956元。其中，审减原因系对比变更前后的两版图纸，点位基本未发生变化，增加部分系从就近干线上接管线过去等。” 2016年10月27日，武汉水立方公司与湖北汉海公司签订了《汉海地产零星工程施工合同》，原湖北广源科技发展有限公司与武汉水立方公司签订的《汉海地产零星工程施工合同》作废并收回（该份原合同各方均未提交）。武汉水立方公司未提供该工程施工资料，武汉江英公司未能审计。 张正华诉徐敏、武汉水立方公司、湖北建工公司、湖北汉海公司案一审案卷正卷二116页确认了湖北汉海公司工程款支付情况，其中向湖北建工公司支付了12900000元、向武汉水立方公司支付了2082000元、向徐敏支付了930000元、向梁艳支付了1300000元、代付费用255803元、消防漏水损失赔付13150元，合计17480953元。 除上述在先案件中已经确认支付的17480953元外，湖北汉海公司在该案之后的时间即于2018年1月17日、2018年1月22日、2018年2月5日、2018年2月13日、2018年2月14日四次向徐敏支付共计1000000元（徐敏名下的该民生银行账户系湖北建工公司指令打款账户），于2018年7月以代结张正华执行案件的方式支付1250000元，合计2250000元。 另查明，武汉水立方公司与2017年11月23日将法定代表人徐敏变更登记为詹友珍。 再查明，湖北汉海公司2017年度申报纳税的租金收入为11886770元。 本院依法向湖北建工公司、武汉水立方公司释明是否申请工程造价鉴定，两公司对武汉江英公司造价咨询报告有异议，但均明确表示不申请鉴定。

一、被告武汉水立方科技发展有限公司于本判决生效之日起十日内，向原告湖北汉海地产有限公司返还超付工程款1144259元，被告湖北省建工工业设备安装有限公司承担连带责任。 二、驳回原告湖北汉海地产有限公司其它诉讼请求。 三、驳回反诉原告湖北省建工工业设备安装有限公司、武汉水立方科技发展有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案件本诉受理费45477元，减半收取为22738元，由原告湖北汉海地产有限公司负担15191元，由被告湖北省建工工业设备安装有限公司、武汉水立方科技发展有限公司共同负担7547元。本案件反诉受理费129258无，减半收取为64629元，由反诉原告湖北省建工工业设备安装有限公司负担54751元，由反诉原告武汉水立方科技发展有限公司负担9878元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时，应预交上诉案件的上诉费用，上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　邹　琦 人民陪审员　　何承虎 人民陪审员　　吴锦萍

书　记　员　　胡　鑫