武汉华侨城实业发展有限公司、某某春（集团）阳逻绿化有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鄂01民终438号

上诉人（原审被告）：武汉华侨城实业发展有限公司，住所地武汉市东湖生态旅游风景区欢乐大道186号。

法定代表人：褚云宏，该公司总经理。

委托诉讼代理人：袁鹏，湖北大晟律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***春（集团）阳逻绿化有限公司，住所地武汉市新洲区邾城街南安大道。

法定代表人：陈志坚，该公司总经理。

委托诉讼代理人：潘正东，湖北星谷律师事务所律师。

委托诉讼代理人：潘映光，湖北星谷律师事务所律师。

上诉人武汉华侨城实业发展有限公司（以下简称华侨城公司）因与被上诉人***春（集团）阳逻绿化有限公司（以下简称溢春公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2020）鄂0192民初4121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

华侨城公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审；2、本案一审、二审诉讼费由溢春公司承担。事实与理由：一、溢春公司一审诉讼代理人系一般授权代理人，其在一审诉讼过程中两次口头变更诉讼请求，属于程序违法，依法应当发回重审。二、一审法院采纳武汉正浩工程造价咨询有限公司工程造价鉴定意见书，同时采信证人高某的证言，属认定事实不清。工程造价鉴定意见书在证人出庭作证之前作出，且多以2014年以前形成的验收档案作为主要鉴定依据，无法反映当时的真实情况，证人证言亦推翻了作为主要鉴定依据的验收资料。一审法院在对溢春公司提供的证人证言予以采信的情形下，又将鉴定结论作为判案依据，事实认定不清。三、一审法院在采信证人证言的情形下，认为“虽然《武汉华侨城苗圃苗木管养交接表》中载明的香樟数量与前述数量不同，但是该交接表的时间为2015年12月，此时早已过了一年养护期，此时的数量不能简单归责于溢春公司，华侨城公司也无证据证明溢春公司愿意承担相关的责任”，属于事实认定错误。双方在2014年8月推翻了原有的验收后重新进行了逐株验收，溢春公司参与了此次验收，并在其后制作了《结算数量汇总表》，参与了苗木管养的全过程，故《苗木假植合同》所约定的初验应以2014年8月所作的验收为准。《苗木管养交接表》形成时间为2015年12月，与合同约定的一年养护期基本一致。溢春公司作为原管养单位在《苗木管养交接表》上签字盖章的行为，证明溢春公司应对养护期所发生的死苗、坏苗承担责任。四、一审判决在溢春公司未完成合同义务的情形下，判决华侨城公司向溢春公司支付工程款，没有合同依据。根据双方合同约定，溢春公司应完成补种、重新养护的义务，在未完成之前，华侨城公司对该部分款项有拒绝支付的权利。在发生《苗木管养交接表》所确认的死苗、坏苗情形下，华侨城公司还有权扣款。五、双方签订的合同对工程款的支付有明确约定，一审判决未根据本案查明事实对应付工程款的时间和条件进行确定。因溢春公司履行合同不符合约定，至今仍不具备按合同约定向华侨城公司主张支付工程款的条件，一审判决华侨城公司支付逾期付款违约金没有合同和法律约定。六、溢春公司主张按6%主张年利率没有合同和法律依据，且华侨城公司未就此进行辩论，应依法发回重审。

溢春公司辩称：一、溢春公司诉讼代理人在一审中两次变更诉讼请求，经过了溢春公司确认和授权，合法有效。二、工程造价鉴定意见书的鉴定结论与事实相符，符合法律规定，是有效的。三、鉴定机构没有将《苗木管养交接表》作为鉴定材料使用，是正确的，该材料与本案没有关联性。四、一审判令华侨城公司向溢春公司支付违约金240000元，符合合同约定。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

溢春公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令华侨城公司向溢春公司支付工程款1138112.48元；2、请求依法判令华侨城公司向溢春公司支付逾期付款违约金（以1138112.48元为基数，按年利率6%，从2012年10月30日计算至付清时止）；3、诉讼费、财产保全费由华侨城公司承担。

一审法院认定事实：2012年10月1日，溢春公司、华侨城公司签订《苗木种植合同》，约定华侨城公司（甲方）委托溢春公司（乙方）进行“武汉华侨城16期苗木假植（37）”施工，种植1000棵香樟（其中胸径20香樟500棵、胸径25香樟300棵、胸径30香樟200棵），价款480万元，开工日期为2012年10月1日，完工日期为2012年10月30日，付款方式为乙方按《苗木种植清单》要求将苗木种植到华侨城公司指定的区域后，经甲方初验合格后，甲方付款至70%，一年养护期满，没有发生死苗情况，且乙方交付竣工结算资料经甲方验收合格后10个工作日内，由甲方据实办理结算付清余款，如一年养护期内发生死苗情况，乙方须及时补种经甲方认可的同等规格、同等树种苗木，结算时扣除竣工验收后乙方补栽苗木，待补栽苗木一年养护期满后10个工作日付清。合同还约定：因甲方履行本合同违约时，甲方只赔偿乙方的直接损失。本合同项下甲方所应承担的违约金和损害赔偿金数额累计不超过本合同价款的5%。

合同签订后，溢春公司按合同约定开展苗木种植活动，于2012年10月30日种植完成。

2012年10月30日，华侨城公司出具了《园林绿化工程竣工验收报告》，验收结论为合格。

2012年11月3日及2013年11月8日，溢春公司、华侨城公司共同对种植的苗木组织开展了初验和终验工作，两次均验收合格，《种植苗木工程质量验收证明单》均载明“1、香樟-胸径20cm-高度600cm-冠幅350cm-数量500株；2、香樟-胸径25cm-高度700cm-冠幅350cm-数量300株；3、香樟-胸径30cm-高度800cm-冠幅400cm-数量200株”。

华侨城公司分别于2013年8月2日、2013年8月22日、2014年1月22日向溢春公司支付了工程款合计336万元。

2015年12月14日，溢春公司与案外人上海慎意景观建设有限公司签订《武汉华侨城苗圃苗木管养交接表》，其中苗木管养交接清单载明：“香樟，Φ20，490株，备注：编号330、388已死亡，94、100、127、149、317、356、389、411、437、467、473、496、497杀头、长势差，树皮脱落；香樟，Φ25，293株，备注：编号253、260、242已死亡，86、118、107、152、169、293脱皮、杀头、长势差；香樟，Φ30，196株，备注：编号116、130杀头长势差0184、169、200上部死亡、长势差。”华侨城公司的工作人员在交接表上备注“已死亡苗木我方不认可，其余备注苗木结算时根据现场实际情况扣款处理”。

在本案审理中，溢春公司申请证人高某出庭作证，高某称其于2013年3月1日后参与案涉工程，并多次催要工程款，于2017年12月15日制作了《情况说明》交给华侨城公司的工作人员。还陈述2014年8月，溢春公司根据华侨城公司的要求，又对所有的香樟树进行了盘点，根据2017年12月15日的《情况说明》载明，“所有香樟均编号拍照留证，对胸径精确到分位。2014年8月，贵公司出台《苗木盘存数据核定及处理意见表》，要求我单位严格按照该规定计算偏差值，并按照偏差值重新计算苗木价格，盘点规格小的按偏差值扣款，规格超出的按原价格计算”。华侨城公司认为，高某的证言不能证明溢春公司在诉讼时效内主张了权利。另外证人当庭确认双方在2014年重新就假植项目进行验收，并推翻了以前的验收结论，此处的2014的验收应该是形成于2014年8月的验收，也就是说通过证人的当庭陈述，足以证明《武汉华侨城苗圃苗木管养交接表》所载明的关于树种死亡长势差的责任应该由溢春公司承担。

一审法院另查明，溢春公司于2014年9月17日制作了《武汉华侨城16期苗木假植工程（37）结算数量汇总表》，分为正常合格、偏差值≤10和偏差值≤20进行计价，调整后的实际金额为4688402.90元，但是该金额并未得到华侨城公司的确认。除该证据外，溢春公司、华侨城公司均未提交2014年验收确认的相关文件。

在本案审理中，根据溢春公司的申请，一审法院委托武汉正浩工程造价咨询有限公司对案涉合同的工程价款进行鉴定，该公司于2021年6月9日鉴定：依据溢春公司、华侨城公司签订的《苗木种植合同》对工程造价进行鉴定，鉴定造价金额为480万元，根据溢春公司提供的“偏差值”按干径折算后，以施工当期武汉市执行的相关计价规范并对比相应合同单价同比下浮后扣减合同造价金额为301887.52元。溢春公司为此支付鉴定费33000元。

华侨城公司对上述鉴定结论有异议，认为根据高某的证人证言，鉴定结论依据的验收结论已经被推翻，并没有依据双方在2014年确定的《苗木盘存数据核定及处理意见表》，这个表格是双方的验收依据，根据这个表，应当参照《武汉华侨城苗圃苗木管养交接表》所载明的数据作为鉴定依据，但是该鉴定结论并没有采用华侨城公司的意见，该鉴定结论的依据是错误的。

一审法院认为，溢春公司、华侨城公司签订的《苗木种植合同》系双方的真实意思表示，合法有效，双方均应当按照约定履行。案涉项目完工多年未进行结算，溢春公司催促结算符合情理，一审法院对证人证言予以采信，本案未过诉讼时效。

关于工程款，《园林绿化工程竣工验收报告》及两次的《种植苗木工程质量验收证明单》均确认香樟的数量符合合同约定，虽然《武汉华侨城苗圃苗木管养交接表》中载明的香樟数量与前述数量不同，但是该交接表的时间为2015年12月，此时早已过了一年养护期，此时的数量不能简单归责于溢春公司，华侨城公司也无证据证明溢春公司愿意承担相关的责任。溢春公司、华侨城公司均认可在2014年又进行了一次验收，且此次验收更加精准的确定了偏差值，溢春公司为此自行制作了《武汉华侨城16期苗木假植工程（37）结算数量汇总表》，对存在偏差的香樟数量及偏差值进行了汇总，华侨城公司未提交相反的证据予以推翻，鉴定机构据此扣减合同造价金额301887.52元，一审法院予以认可，故华侨城公司应向溢春公司支付工程款4498112.48元（4800000元-301887.52元），华侨城公司已经支付了336万元，还应支付1138112.48元。

关于逾期付款违约金，合同中未约定明确的逾期付款计算方式，溢春公司主张按照年利率6%计算符合规定，一审法院予以准许。但是根据合同中“因甲方履行本合同违约时，甲方只赔偿乙方的直接损失。本合同项下甲方所应承担的违约金和损害赔偿金数额累计不超过本合同价款的5%”的约定，因以未付款为基数按照年利率6%计算的数额高于该约定的金额，一审法院按照该约定确定华侨城公司向溢春公司支付违约金240000元（480万元×5%）。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决：一、武汉华侨城实业发展有限公司应于本判决生效之日起十日内向***春（集团）阳逻绿化有限公司支付工程款1138112.48元；二、武汉华侨城实业发展有限公司应于本判决生效之日起十日内向***春（集团）阳逻绿化有限公司支付逾期付款违约金240000元；三、驳回***春（集团）阳逻绿化有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费11852元（已减半收取）、财产保全费5000元、鉴定费33000元，由***春（集团）阳逻绿化有限公司负担3252元，由武汉华侨城实业发展有限公司负担46600元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

溢春公司向本院提交情况说明一份，证明目的：溢春公司一审诉讼代理人变更诉讼请求，有公司的确认与授权。经质证，华侨城公司对该证据真实性、合法性、关联性没有异议。本院审核认为，对溢春公司提交证据予以采信。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，溢春公司、华侨城公司签订的《苗木种植合同》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，应为有效。根据合同约定的付款方式，初验和终验工作与付款情况密切相关，同时在终验完成后，仍有对补栽苗木的一年养护期。因此，2014年验收并不能推翻之前已完成的初验和终验，应认定为对补栽苗木以及利于结算而作出的，《园林绿化工程竣工验收报告》及两次《种植苗木工程质量验收证明单》可以作为工程结算及认定付款条件的依据。武汉正浩工程造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书，并无违反法定程序以及不能采纳的其他情形，一审法院采纳该鉴定意见亦并无不当。关于逾期付款违约金，虽然溢春公司主张按照年利率6%计算缺乏事实依据，但双方已约定违约金累计不超过合同价款的5%，故按照同期同类贷款利率计算并不影响违约金的计算结果，故一审判决认定违约金240000元在实体处理上并无不当。

综上所述，华侨城公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17203元，由武汉华侨城实业发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　骆朝辉

审 判 员　丰　伟

审 判 员　李　文

二〇二二年三月二十八日

法官助理　杨雨竹

书 记 员　熊　云