某某与ＸＸ、浙江信嘉诺通信技术有限公司提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

温州市鹿城区人民法院

民 事 判 决 书

（2014）温鹿东民初字第197号

原告：**。

委托代理人：陈琨、吴成情，浙江光正大律师事务所律师。

被告：ＸＸ。

被告：浙江信嘉诺通信技术有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区文二路195号耀江文欣苑11幢1单元3楼。

法定代表人：廖远烈，总经理。

委托代理人：胡耿白，系该公司温州区域经理。

委托代理人：朱千里，浙江中辛律师事务所律师。

原告**与被告ＸＸ、浙江信嘉诺通信技术有限公司（以下简称信嘉公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，于2014年4月16日向本院起诉。本院于当日受理后，依法组成合议庭，并依法公开开庭进行了审理。原告**及其委托代理人吴成情，被告信嘉公司的委托代理人胡耿白、朱千里到庭参加诉讼，被告ＸＸ经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**诉称：2011年7月26日，被告信嘉公司与被告ＸＸ签订《通信建设安装工程施工协议书》一份，约定将被告信嘉公司所属的工程发包给被告ＸＸ。被告ＸＸ于2011年9月雇佣原告为其工作，每月工资3000元。2011年12月22日，原告对被告ＸＸ所承包被告信嘉公司的温州市鹿城区信河街金茂大厦3幢工程安装“光纤”工作时，不慎从竹梯掉下来摔伤。原告受伤后，被送往解放军一一八医院治疗，被诊断右桡骨远端粉碎骨折，原告住院15天（住院费系被告ＸＸ支付），住院伙食补助金450元、住院护理费1200元。2012年2月2日，原告再次至解放军一一八医院做外固定拆除手术，术后多次至该院复查，并支付医疗费用2156元。2012年8月17日，原告向温州市鹿城区人力资源和社会保障局申请工伤认定，同年9月5日，该局以无劳动关系有效证明不予受理。同年9月28日，原告向温州市鹿城区劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请确认与被告信嘉公司之间的劳动关系，该委于同年10月15日出具证明称未受理。为此，原告向温州市鹿城区人民法院起诉，鹿城法院于2013年1月7日作出（2012）温鹿民初字第1777号民事判决，判决原告与被告信嘉公司之间存在劳动关系。判决宣判后，被告信嘉公司不服上诉至温州市中级人民法院，温州中院于2013年5月6日判决撤销温州市鹿城区人民法院（2012）温鹿民初字第1777号民事判决。2013年6月9日，温州天正司法鉴定所鉴定原告为拾级伤残、误工期限为3个月、护理期限为2个月、营养期限为2个月，原告支付鉴定费1480元。原告就赔偿事宜多次与被告ＸＸ和被告信嘉公司协商，但至今未果。据原告了解，被告ＸＸ无安装施工资质证书和营业执照，被告信嘉公司系明知被告ＸＸ无相应资质和安全防护措施的情况下，仍将其公司的工程发包给被告ＸＸ。

综上，原告从事雇佣活动中遭受人身损害，被告ＸＸ作为雇主，应承担赔偿责任；被告信嘉公司在明知被告ＸＸ无相应资质的情况下，仍将其公司所属的工程发包给被告ＸＸ，应与被告ＸＸ承担连带赔偿责任。现要求：1、判令被告ＸＸ赔偿原告医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费用、交通费、精神损害抚慰金、被抚养人生活费共计193476元，被告信嘉公司承担连带赔偿责任；2、本案的诉讼费用由二被告承担。

在庭审中，原告变更第一项诉讼请求为判令被告ＸＸ赔偿原告医疗费用、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费用、交通费、精神损害抚慰金、被抚养人生活费共计190139元，被告信嘉公司承担连带赔偿责任。

原告**向本院提交了如下证据材料：

1、原告的身份证复印件一份、工作证一份，证明原告的诉讼主体资格；

2、被告ＸＸ的身份证复印件一份、公司基本情况一份，证明二被告的诉讼主体资格；

3、《通信建设安装工程施工协议》一份，证明二被告之间存在承包关系的事实；

4、解放军一一八医院住院病历一份、门诊病历二份、医疗证明书一份，证明原告受伤住院及接受治疗的时间及原告被诊断的伤势及需要加强休息、营养等相关事实；

5、解放军一一八医院收费专用票据九份，证明原告因复查与拆除外固定支付医疗费用的事实；

6、证人证言三份、工作证二份，证明原告在被告信嘉公司承建的工程工作时受伤的事实；

7、工伤认定申请不予受理通知书一份、鹿城区仲裁委员会证明一份，证明原告经过申请工伤认定、申请仲裁未受理的事实；

8、温州市鹿城区人民法院民事判决书一份、温州市中级人民法院民事判决书一份，证明经过鹿城法院、温州中院二级法院的审理及原某在雇佣期间受伤的事实；

9、温州市天正司法鉴定所司法鉴定结论书一份，证明原告被鉴定为十级伤残的事实；

10、温州市天正司法鉴定所税务发票一份，证明原告支付鉴定费的事实；

11、居民户口簿复印件一份、证明一份，证明原告的家庭亲属关系与被扶养人身份情况的事实；

12、温州市人口流动信息一份，证明原告在温州市居住满一年以上的事实；

13、民事庭审笔录一份，证明原某从事雇佣工作中受伤，被告信嘉公司对原告在雇佣工作中受伤无异议的，本案工程承包需要相应的资质的事实；

14、照片三张，证明原告在受伤之前均跟着被告ＸＸ工作的事实；

15、照片一张，证明原某在受伤地点安装光纤电缆的事实。

被告ＸＸ未作答辩，亦未提供任何证据材料。

被告信嘉公司辩称：1、原告受伤的时间在晚上八点左右，已超过工作时间，且受伤是否在工作地点有异议；2、被告ＸＸ与被告信嘉公司确实签订过《承包协议书》，被告ＸＸ不需要具备相应的资质；3、《承包协议书》中规定涉案工程、安全责任均由被告ＸＸ承担；4、对原告诉请的赔偿项目与数额有异议；5、本案原告受伤其自身存在明显过错，其应当承担责任；6、从原告所称的受伤地方的现场勘察，原告所确认的光纤电缆不是被告信嘉公司负责施工的。

被告信嘉公司向本院提交了如下证据材料：

1、四张照片，证明原告至现场指认的受伤位置与原告的诉状中诉称位置不同的事实；

2、现场照片一张，证明原告至现场指认的受伤位置的中国移动温州分公司电缆仅有一条，且并非被告信嘉公司负责施工的事实；

3、中国移动温州分公司的交接检查表、预交接书、工程整改通知书及回复单、正式交接书各一份，证明原告至现场指认的受伤位置系由铁通工程建设有限公司浙江分公司负责施工的，而非被告信嘉公司负责施工的事实；

4、中国移动温州分公司线路工程任务书及施工组织方案报审表、开工报告等资料各一份，证明被告信嘉公司的施工时间与原告的受伤时间明显不一致，被告信嘉公司的施工范围内并不存在原告受伤情形的事实。

上述证据经双方当事人当庭举证、质证，本院认证如下：

1、原告提供的证据，因被告ＸＸ未到庭质证，可视为自动放弃抗辩权，对原告提供的证据无异议。经被告信嘉公司证称：对证据1即工作证系伪造的；对证据2的三性无异议；对证据3的真实性无异议，但该协议中第十三条规定，在承包过程中的责任由原告与被告ＸＸ承担，而非被告信嘉公司承担，且被告信嘉公司与被告ＸＸ的承包是劳务清工承包；对证据4的住院病历记录证明了原告受伤时间点为八点左右，且又在2011年12月份，因此不可能在工作期间。原告诉请中所说住院费由被告ＸＸ支付，而住院医疗费的发票原告并未提供；对证据5无异议，但与被告信嘉公司无关；对证据6即证人证言证明的是劳动关系情况，而不是本案调查的受伤情况，证人又没有出庭，不应作为定案依据；对证据8即鹿城法院的民事判决已被温州中级人民法院的民事判决撤销，不具有法律效力；对证据9、10，系原告单方面委托鉴定的，应不予采纳；对证据11的三性均有异议，户口本复印件中原告家庭情况显示不明，应由原告提供原件。村委会《证明》无法证明家庭情况，应提供户籍登记证明；对证据12的真实性无异议，对关联性有异议，登记信息中显示的时间为2009年与2010年，无法证明2011年原告一直居住于温州；对证据13的真实性无异议，证据内容和证明对象有异议，笔录中涉及的前二位证人系原告提供的，据原告本人讲前二位证人与原某同村人，且前二位证人证言与温州中院判决所认定的事实有出入。因此，前二证人所证明的对象也不能成立。第三位证人的证言，被告信嘉公司予以认可，但这与本案的主要事实没有直接关联性，被告ＸＸ的施工队是否需要相应资质，被告信嘉公司认为本案涉案是以包清工形式；对证据14，应以法庭组织的现场勘查情况为准；对证据15即照片内容不予认可。

本院认为，原告提供的证据1（不包括工作证）、2、3，被告方对其真实性无异议，与本案具有关联性，本院予以采用；证据4、5、9-12、14、15，这些证据只能证明原告受伤后其住院、伤势、伤残等级和原告家庭人员信息等情况；证据6，即证人证言因不符合证据形式要件，本院不予采用；证据1中的工作证及证据7、8、13系另案处理结果的情况，与本案不具有关联性，本院不予采用。

2、被告信嘉公司提供的证据，因被告ＸＸ未到庭质证，可视为自动放弃抗辩权，对原告提供的证据无异议。经原告证称：对证据1的真实性有异议，以法庭现场勘查为准。即使照片是真实对证明对象也有异议，当时现场勘查可以确认当时一片地区都是由被告信嘉公司承包的，诉状中确实存在误差，但不能否认原告不是在那里受伤的事实；对证据2的真实性有异议，以法庭现场勘查为准。即使照片是真实的，原告在安装时，牌子并不存在的，牌子是何时挂上去的原告并不知情。对证明对象有异议，从照片可看出，其中有一根电缆是属于如图所示的工程，但不能证明其他光纤电缆属于该工程，不能否定原告当时安装了其他几根光纤电缆；对证据3的真实性有异议，没有原件。即使该组证据是真实的，也只能证明其中有一根电缆是由铁通公司来安装的，并不能证明所有的电缆均是由铁通公司安装的；对证据4的真实性无法确认，证据上面有其他单位负责人签字，该负责人应当作为证人出庭，否则应不能作为证据使用。且只能说明原告在受伤以后又施工了一条电缆，与原告之前安装的光纤电缆不具有关联性。

本院认为，被告信嘉公司提供的证据，能相互印证，且与本案具有关联性，可以作为本案认定事实的依据，故本院对其证明力予以确认。

经审理本院认定的事实：2011年7月26日，被告ＸＸ与被告信嘉公司签订《通信建设安装工程施工协议》一份，该协议只对双方的权利义务进行了约定，未对具体的安装工程进行约定。中国移动通信集团浙江有限公司温州分公司于2012年2月8日开工承建的温州市鹿城区府信河街府前街旧城区南片区项目有线宽带工程光缆引入工程，该工程由被告信嘉公司负责施工。中国移动通信集团浙江有限公司鹿城分公司所承建的温州市鹿城区藤桥、仰义、马屿、市中心等快补网二期有限宽带工程，该工程由铁通工程建设有限公司浙江分公司负责施工。

根据解放军第一一八医院病历记载：入院时间为2011年12月22日21：00，患者于1小时前不慎自高处摔倒右手撑地，当即右腕部疼痛，肿胀，畸形，伴活动受限，无出血，无左上肢麻术，无呼吸困难……医院诊断为：右桡骨远端粉碎性骨折。原告住院15天，原告提供做外固定拆除手术费等费用为2156元。

2013年5月27日，原告委托温州天正司法鉴定所对其伤残、三期进行鉴定，鉴定结果：原告的伤残等级评定为十级、误工期限为三个月、护理期限为二个月和营养期限二个月。该鉴定书记载：据委托书示2011年12月22日20时30分许，被鉴定人**在温州市鹿城区信河街金茂大厦3幢安装光纤过程中从楼梯上掉下致伤。在审理中，被告信嘉公司要求对原告的伤势进行重新鉴定，为此，本院于2014年3月20日委托温州医科大学司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见书认定原告的伤残等级评定为十级、误工期限为90日、护理期限为60日和营养期限60日。

另查明，从原告所诉称的受伤现场进行戡察，原告称其受伤的时间为晚上7点多。原告在现场所确认其安装光纤电缆的标签注明为温州市鹿城区藤桥、仰义、马屿、市中心等快补网二期有限宽带工程，该工程由铁通工程建设有限公司浙江分公司负责施工。

本院认为：根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负责举证责任的当事人承担不利后果。首先，根据解放军第一一八医院病历记载和温州天正司法鉴定所的鉴定书记载原告的受伤时间均为晚上八点或八点半左右，与原告从现场勘察称其受伤时间为晚上七点多，时间有出入，且在冬季12月份这个时间点不应是安装作业时间。其次，原告从现场勘察所确认其安装的光纤电缆系中国移动通信集团浙江有限公司鹿城分公司所承建的温州市鹿城区藤桥、仰义、马屿、市中心等快补网二期有限宽带工程，该工程由铁通工程建设有限公司浙江分公司负责施工，并不是被告信嘉公司负责施工的。第三，原告受伤的地方、受伤的时间与被告信嘉公司负责（即中国移动通信集团浙江有限公司温州分公司所承建的温州市鹿城区府信河街府前街旧城区南片区项目有线宽带工程光缆引入工程）的施工的地方、时间又不相同。第四，原告称其住院的费用系被告ＸＸ支付未能提供证据加以证明。

综上，原告提供的证据尚不足证明其在被告ＸＸ所承包被告信嘉公司负责施工的工程进行安装光纤电缆过程中受伤的事实，应由其承担不利后果。为此，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：

驳回原告**的诉讼请求。

当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4170元，由原告**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙

江省温州市中级人民法院。

本判决书生效后，负有义务的一方当事人如不履行判决确定的义务，另一方当事人应当在判决书确定的义务履行之日起二年内向本院申请执行。

审　判　长　　陈锡林

人民陪审员　　刘爱萍

人民陪审员　　黄国柱

二〇一五年一月二十三日

代书　记员　　王　琦