钟祥市楠屏建筑工程公司
某某、某某市楠屏建筑工程公司合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2022）鄂08民终843号
上诉人（原审被告）：***，男，1976年4月3日出生，汉族，荆门市人，住荆门市掇刀区。
委托诉讼代理人（特别授权）：韩元银，荆门市掇刀区团林法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：**市楠屏建筑工程公司，住所地**市旧口镇四化路2号，统一社会信用代码91420881182073517H。
法定代表人：姬靖国，总经理。
委托诉讼代理人：吕义纲，湖北诤如铁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘慧景，湖北诤如铁律师事务所律师。
上诉人***因与被上诉人**市楠屏建筑工程公司（以下称楠屏建筑公司）合同纠纷一案，不服湖北省荆门市掇刀区人民法院（2022）鄂0804民初282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
***上诉请求：撤销（2022）鄂0804民初282号民事判决，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。事实与理由：一审判决没有详细查明案件事实，对事实认定不清。1、以被上诉人名义承建东君公司桃花岛二期的实际施工人包括上诉人在内有5人，这些人施工所用的混凝土均为东君公司提供，混凝土款由东君公司直接支付给安建公司，上诉人所用混凝土款在与东君公司结算时已由东君公司代扣。被上诉人提交的上诉人签名的应收款明细表，只能证明工程中所用的混凝土方量、金额是由上诉人经办的，不能证明是上诉人的债务。2、上诉人向安建公司出具的承诺书，是上诉人为朋友赊购混凝土所作的担保。3、被上诉人与东君公司签订还款协议时，上诉人在场，只不过还款协议中没有将上诉人纳入。
楠屏建筑公司答辩称：一、上诉人签名的供货单可以证明其向安建公司购买混凝土用于桃花岛二期工程建设，被上诉人主张的是上诉人购买混凝土未付款给被上诉人造成的损失。上诉人将混凝土用于哪里与本案无关。2、债务转移要点有二，一是新的债务人加入，二是旧的债务人退出。本案中，旧的债务人未作出退出债务的意思表示，债权人也未同意旧的债务人退出。请求驳回上诉，维持原判。
楠屏建筑公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令***赔偿楠屏建筑公司因***违约行为所造成的损失1463061.03元，并向楠屏建筑公司支付资金占用损失（自2019年1月12日起以1463061.03元为基数，按年利率4.65%计算至还清之日止，截至起诉之日，***应向楠屏建筑公司支付资金占用损失204097元）；2、本案诉讼费由***承担。
一审法院查明，2012年，***承接了荆门市东君房地产开发有限公司（以下简称东君公司）发包的桃花岛都市花园二期工程施工项目，在建设过程中，因***个人无施工资质，便找到楠屏建筑公司商量，以楠屏建筑公司的名义与东君公司签订施工合同，完成建设工程项目，在该项目中所产生的权利归***享有，义务由***承担，楠屏建筑公司同意。2012年12月22日因***建设工程需要购买混凝土，***以楠屏建筑公司的名义与荆门市安建混凝土有限公司（以下简称安建公司）签订一份买卖合同，合同约定由安建公司为***承建的项目提供混凝土，2013年1月7日***以楠屏建筑公司的名义与东君公司签订《湖北省建设工程施工合同》，***完成所有施工项目后，楠屏建筑公司将东君公司支付的工程款转付给了***，但***一直未向安建公司支付混凝土货款。2014年安建公司将楠屏建筑公司、***诉至荆门市东宝区人民法院，请求楠屏建筑公司、***共同向其支付货款及违约金。
安建公司在荆门市东宝区人民法院起诉并被支持的砼款，均由***在安建公司公司购买砼的应收款明细单上签字确认了方量和金额。2019年1月11日，被荆门市东宝区人民法院强制扣划了（2014）鄂东宝城民初字第00237号民事判决判令给付的款项1463061.03元。2013年7月1日，***向安建公司出具“本人承诺安建砼公司的砼款与楠屏公司无关，一切责任由本人***承担”的承诺书。2017年6月16日，***以实际施工人身份向东君公司主张工程款，荆门市东宝区人民法院判决东君公司支付***工程价款6866937元及利息。该案生效后，东君公司已经以以房抵债的方式向***履行了400余万元款项。2020年10月29日，楠屏建筑公司作为甲方与东君公司作为乙方签订还款协议书一份，双方约定东君公司差欠楠屏建筑公司代为东君公司垫付货款及执行款1463061.03元，东君公司于2021年12月31日前偿还487687.01元，于2022年6月30日前偿还487687.01元，余款487687.01元于2022年12月31日前还清；东君公司如在2022年12月31日之前不能按期履行给付义务，需支付楠屏建筑公司欠款利息，利息从2021年1月1日起，以全部欠款1463061.03元为基数，按照年利率12%计算至全部清偿完毕为止。
一审法院认为，***挂靠楠屏建筑公司承接工程时，双方口头约定的“所有权利由***享有，所有义务由***承担”等内容，系对双方在该挂靠关系中权利义务如何分配的约定，该约定在双方之间有拘束力。楠屏建筑公司因（2014）鄂东宝城民初字第00237号判决书而被强制扣划的水泥款，实质系***作为实际施工人在承接桃花岛项目工程中所欠，而***已就所承接工程向东君公司主张了全部工程款等事实，已有充分的证据证实。根据双方的约定，该款在楠屏建筑公司与***内部间确应由***承担。现在双方争议点在于，***以《还款协议》作为依据抗辩该债务已经转移，其不应再承担债务；楠屏建筑公司则认为《还款协议》系债务加入，***仍应承担还款责任。因此，本案审查的重点是《还款协议》究竟属何种债务承担。根据《中华人民共和国民法典》第551条、第552条的规定可知，债务的加入和债务转移的根本区别在于：1、原债务人是否脱离原债务而免责。在债务的加入，债务人并不脱离原债务而免除责任，债权人可以请求第三人与债务人一起承担连带债务；在债务转移，则原债务人脱离原债务不再承担债务。2、是否需要债权人同意。债务转移必须经债权人同意，在债的加入则无需债权人同意，而只需要通知债权人。本案中，《还款协议》只有东君公司愿意向楠屏建筑公司还款的承诺，没有不要求***还款的约定，***也没有证据证明签订《还款协议》时三方有约定***不再偿还该债务的意思表示。因此，《还款协议》并不能证明***脱离了原债务而免除责任。再考虑***已向东君公司主张了全部工程款，在没有证据证明***放弃了对东君公司等额于该债务的债权情形下，免除***债务而由东君公司代***向楠屏建筑公司偿付债务不具有合理事由。故，应推定东君公司与楠屏建筑公司签订的《还款协议》是债务的加入而非转移。***抗辩其债务已经免除的意见没有证据支持，不予采纳。在楠屏建筑公司对外承担给付责任后，***未按双方的约定给付楠屏建筑公司构成违约，楠屏建筑公司要求***赔偿，符合法律规定，予以支持。楠屏建筑公司不要求东君公司承担债务加入责任，是其对自己权利的处分，不违反法律规定。楠屏建筑公司主张的利息部分，因中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率为3.7%，对以此标准计算的利息部分予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民法典》第五百五十二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条之规定，判决：一、被告***赔偿原告**市楠屏建筑工程公司损失1463061.03元及资金占用损失（以1463061.03元为基数，按年利率3.7%为标准，自2019年1月12日起计算至实际清偿之日止），于判决生效之日起五日内履行；二、驳回原告**市楠屏建筑工程公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19804元，减半收取9902元，由被告***负担。
二审中，上诉人***申请证人谢某出庭作证，证明：1、桃花岛二期项目建设中所用的安建公司混凝土系由东君公司指定。2、安建公司在桃花岛二期中的混凝土分别由5名实际施工人所用，不是上诉人一人所用。
被上诉人楠屏建筑公司质证认为，证人陈述不实，楠屏建筑公司未对其他实际施工人出具过授权委托书。证明内容与本案无关。
本院经审核认为，被上诉人的异议理由成立，对谢某证言不予认定。
本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，***借用楠屏建筑公司的资质承包工程，约定所有权利由其享有，义务由其承担。其在工程施工中以楠屏建筑公司名义购买混凝土，其应当支付混凝土款项。因其未结清安建公司的混凝土款项，致楠屏建筑公司的款项被执行法院扣划，对因此造成楠屏建筑公司的损失，***应当承担赔偿责任。
《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”本案中，楠屏建筑公司与东君公司2020年10月29日签订的还款协议，内容为东君公司偿还楠屏建筑公司垫付款的约定，并无楠屏建筑公司同意***将债务转移给东君公司的约定。本案不构成债的转移。
关于上诉人***申请调查取证的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条的规定，证人应当客观陈述其亲身感知的事实，作证时不得使用猜测、推断或者评论性语言。二审中，因东君公司的法定代表人谢树被羁押在**市看守所，***申请本院对谢树进行询问，证明安建公司的混凝土货款是否***支付。本院认为，就东君公司指定购买安建公司的混凝土、安建公司在桃花岛二期工程中的混凝土不是***一人所用的事实，东君公司的项目经理谢某已出庭作证，该事实对本案处理没有影响。本案中，安建公司的混凝土货款应由谁支付的问题，应由人民法院根据查明的事实，依据法律规定作出判断，无需谢树证明。对上诉人***的调查取证申请，不予准许。
综上，上诉人***的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，经合议庭评议，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理19804元，由上诉人***负担。
本判决为终审判决。
审判长 李国林
审判员 周丽红
审判员 王 冉
二〇二二年八月四日
书记员 吴文倩
