山东某某工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁07民终5573号 上诉人（原审被告）：山东**工程有限公司，住所地：山东省潍坊市临朐县冶源街道南环路与西环路交叉路口北150米路西。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东德宇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王植理，男，1968年6月24日出生，汉族，住诸城市。 委托诉讼代理人：***，山东万信律师事务所律师。 原审被告：***，男，1986年1月20日生，汉族，住临朐县。 上诉人山东**工程有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人王植理及原审被告***建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市奎文区人民法院(2022)鲁0705民初389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 山东**工程有限公司上诉请求：一审判决认定事实不清，适用法律错误，审判程序违法，请求依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、关于一审法院查明的事实，即被上诉人王植理实际施工的工程面积问题。王植理提供了有**签字的施工面积明细表和所谓的王植理与***的通话录音，因**的证人证言存在虚假成分，一审法院没有采纳该证言的效力；王植理提供的其与***的通话录音，仅提供了录音，并没有提供其他的用于证明通话对方就是***的证据，一审法院就采纳了该通话录音的对方就是***；且该录音没有得到***的质证，上诉人也无法确认其真实性：也没有提供任何的施工所需要的保温材料方面的证据以及验收情况的证据：在此前提下，一审法院就确认该录音的证明效力是错误的。2、本案事实部分，王植理承包施工的工程是包工包料，王植理将轻工部分分包给了**，全部人工费王植理支付了128000元，***支付776284.5元。王植理一审起诉索要的是材料款。3、本案挂靠人***以自己的名义与王植理订立施工合同，根据合同相对性，权利义务应由***承受，与被挂靠人**公司无关。王植理提供的与王植理所签合同的事实，**公司不清楚，也不知道，合同上面的公章也不是**公司备案的公章，一审法院认为只要有**公司的章，不管公章的真假，**公司就应当承担责任，上诉人不清楚一审法院的这样认为的逻辑在哪里。同时，一审查明了王植理收取的全部费用均来自于***个人支付，试想大额的付款如果是单位支付，能这样随便吗？也没有要求对方出具任何的发票，也没有任何的支款凭证或者签字，从财务支款的程序上王植理也应当明知是***的个人行为。况且王植理从施工开始，就只与***联系，没有与**公司联系过，整个施工工地只有***一人在操作；在索要工程款期间，也从没有向**公司索要过；王植理分包给**轻工后，应支付的人工费也是王植理和***共同支付的，且***支付了绝大部分。王植理既然持有盖有**公司公章的合同，那他为什么不和**公司联系，而只是和***个人联系？所以，王植理作为一个常年从事建筑施工的职业施工人，王植理应当明知***与**公司的关系，那么，一审法院认定**公司在合同上面盖了章具有了外观的表象，***的责任就一定要由不知情的**公司承担，且在一审查明**公司没有任何利益，只有***个人对工程实施操作的前提下，仍然判决**公司承担连带责任，属于认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。1、一审法院判决**公司因为出借资质，对涉案的工程款承担连带责任。根据法律规定，承担连带责任的依据来源于法律规定和双方的约定，本案一审判决适用了原合同法107条和民事诉讼法第67条147条的规定，可以看出，一审法院的判决还是从合同的相对性出发去认定本案事实，但判决结果却是上诉人承担连带责任，该判决结果无法从判决适用的法律中得到答案，属于判决结果没有法律规定。关于出借资质，承担连带责任的法律依据问题，最确切的是建筑法66条的规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。该规定明确了出借方承担责任的前提是对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任，显然该条规定的是对涉案的建筑工程出现的质量问题造成的损失承担的责任，而本案不属于此种情况。2、关于该案的责任承担问题的其他依据问题，原《民法总则》第一百七十八条第三款规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”民法典第一百七十八条第三款：连带责任由法律规定或者当事人约定；从法律规定来看，作为一种负担沉重的严格法律责任，连带责任应当根据当事人的约定或法律规定予以确定，不能随意扩大其适用范围。为加强对农民工合法权益的保护，原劳动部关于《建设领域农民工工资支付管理的暂行办法》对农民工工资的支付问题规定挂靠关系的双方承担连带责任，该规定突破合同相对性向被挂靠人主张是为了保护农民工的合法权益的情形而作出的准许实际施工人突破合同相对性向不具有合同关系的当事人主***，但本案中，农民工的人工费已全部支付完毕，所以不存在劳务费的支付问题。对涉及建筑领域的非工资的其他材料款的支付等问题，应当按照合同的相对性处理。建设工程司法解释一第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案一审法院查明的事实也是被上诉人王植理索要材料款，判决引用的法条也是基于合同的规定，但判决结果却是与查明的事实和引用的法律不相符的连带责任，突破了合同的相对性。从民商法等价有偿原则的角度理解，被挂靠人**公司与挂靠人***之间是资质借用关系，被挂靠方违法出借资质，没有收取管理费，从双方权利义务对等原则出发，判决被挂靠人对挂靠人的债务承担连带责任是权利义务的严重失衡。从本质来看，违法出借资质的责任属于行政责任，要有效地杜绝挂靠行为，应当由行政部门严格按照法律法规给予相应行政处罚，而不应依靠加之以连带责任来实现。三、一审判决程序违法。本案一审期间，上诉人的代理人提出追加发包方为被告以及对王植理持有的其与***的施工合同上面的**公司的公章进行鉴定，一审法院不予准许，是审判程序的严重错误，严重损害了上诉人的合法权益。1、原审***以自己的名义与王植理订立施工合同并加盖了公章，该事实，**公司不清楚，也不知道，合同上面的公章不是**公司备案的公章，是一个假章，***在合同上盖了一个假章，法院就认定是公司的行为，造成了**公司的巨大损失，一审法院在明知合同**是假章的前提下，仍然认定**公司承担责任，严重损害**公司的利益，所以，鉴定该公章的真假很有必要，**公司不能为一个假章埋单。2、实际施工人向发包人主***的，为查明发包人欠付转包人或者违法分包人工程款的数额，人民法院可以追加与其无合同关系的转包人或者违法分包人为第三人。法律特别赋予实际施工人向发包人主***的路径，其缘由一方面基于对弱势农民工群体的权益保护，更重要的理论根基，在于实际施工人一般指最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工的施工人，实际施工人对工程投入巨大劳力、财物的最终受益人是发包人，即使跳出合同之债，从不当得利之债角度亦有其相当的合理性。而总承包人与发包人情境则完全不同，其与实际施工人之间既不存在合同关系，也非实际施工人创造工程利益的最终获得者，甚至有时同样是利益受损者。因此，根据公平原则及权责一致原则，也不宜参照或比照发包人的主体身份对总承包人进行义务的设定。本案发包人江苏东大建设集团有限公司没有支付**公司工程款，**公司在没有任何收入的情况下，还要另行连带承担支付58万元材料款，是不符合法律规定的。在本案件中，作为承包人的**公司完全不知晓挂靠人***将工程再分包，其对实际施工人的姓名、施工内容、完成工程量等情况一无所知。此时，被挂靠的承包人**公司对实际施工人权利主张难以进行实质的对抗，其合同抗辩权造到削弱。基于此，认定挂靠承包人**公司向实际施工人承担付款之责，一定程度上有违公平原则，是在合同之外加重了承包人（**公司）负担，同时不合理地减轻或免除了次承包人（***）的负担，甚至有引诱次承包人与实际施工人恶意串通的可能，造成各方当事人权益的失衡。基于以上规定以及法理依据，上诉人**公司为了查明发包人的付款情况，一审庭审期间，向法庭申请追加发包方江苏东大建设集团有限公司为本案被告，一审法院以是否参与诉讼，不影响本案审理为由，对上诉人的申请，不予准许，属于审判程序错误。 被上诉人辩称，一审正确，应当维持。 王植理向一审法院起诉请求：1.请求依法判决***、**公司支付王植理欠款558437.7元及利息（以558437.7元为基数，自2018年1月6日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）;2.请求本案诉讼费、保全费等费用由***、**公司承担。 一审法院认定事实：2016年1月18日，**公司与案外人江苏东大建设集团有限公司签订工程施工合同一份，合同约定**公司负责施工****1#、2#楼外墙保温工程。 2016年1月20日，***与**公司签订内部协议书一份，协议约定上述外墙保温工程系***借用**公司资质投标并具体负责项目施工。该工程所有问题均由***个人负责处理，与**公司无关。工程所需发票，根据***的申请，由公司给甲方出具。 庭审中，王植理提供2017年7月23日其（乙方）与***、**公司（甲方）签订的劳动用工承包合同一份，合同约定承包内容为****2#外墙保温人工费及部分材料（粘结砂浆网格布抹面砂浆），部分材料、人工费每平方共计66元（不含税），付款方式为割算完成工程量50%付完成量的75%，全部完成付总工程量的80%（提升机与塔吊除外），所有外墙部分全部完成付至总工程量的95%，余5%质量保证金半年付清。工期要求为六十天完成（风力四级以上及下雨天工***）。合同还约定了其他事项。该合同落款甲方处分别有“***”签字及**公司**。**公司对该公章的真实性不予认可，该公章并非备案章，申请法院进行司法鉴定。王植理不同意该鉴定申请，其认为**公司认可其与***之间系借用资质关系，不论该公章是否真实，均不影响**公司与***承担连带偿还责任。 庭审中，王植理提供证人**与***的微信聊天记录，证明王植理施工的工程量为25836.7平方。对该数额，证人**出庭作证予以证实。在***未到庭抗辩的情形下，对该证据的证明效力，一审法院予以确认。 庭审中，王植理提供其与***的电话通信录音，该录音中***认可人工费按每平方35元计算，对工程量25836.7平方无异议，对欠款只能顶房子。**的人工费除王植理支付了128000元外，其余的人工费776284.5元（25836.7平方×35元／平方-128000元）均系***支付的。在***未到庭抗辩的情形下，对该证据的证明效力，一审法院予以确认。 另查，***共计向王植理付款372000元。 一审法院认为，本案王植理提供的证据相互印证，能够证明王植理施工了****2#外墙保温工程，王植理施工的工程量为25836.7平方。在王植理已施工完毕后，本案当事人争议的焦点有两个，一是涉案工程款应由谁支付，二是涉案工程款应支付的数额。 关于第一个争议焦点，一是王植理提供的2017年7月23日的劳动用工承包合同，甲方处既有***的签字，也加盖了**公司的公章；二是**公司自认系***借用其资质施工；三是诉讼中**公司也未提供王植理知道或应当知道该借用资质的相关证据，故在上述情形下，涉案的工程款应当由实际义务人***支付，但因**公司违法出借资质给***，故**公司应当对***的上述欠款承担连带偿还责任。不论该公章是否系**公司的公章，均不影响**公司对外责任的承担。**公司关于公章的鉴定申请，一审法院不予准许。**公司与***内部的责任承担问题，双方可另案解决。江苏东大建设集团有限公司是否参与本案诉讼，不影响本案审理，故**公司要求追加该公司为本案被告的申请，一审法院不予准许。 关于第二个争议焦点，根据合同约定，涉案工程的总数额为1705222.2元（25836.7平方×66元），该数额扣除***已支付王植理的372000元及直接支付案外人**的劳务费776284.5元，剩余款项556937.7元（1705222.2元-372000元-776284.5元），***、**公司应当支付王植理。逾期支付，应当承担王植理的利息损失。结合本案实际，对王植理主张的利息损失，一审法院酌定自王植理起诉之日即2022年1月12日起算，并按照同期一年期贷款市场报价利率计算至***、**公司实际支付之日。王植理主张的超出部分，一审法院不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条规定，判决：一、***于本判决生效之日起十日内支付王植理工程款556937.7元及逾期利息（以556937.7元为基数，自2022年1月12日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率计算至***、**公司实际支付之日），山东**工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任；二、驳回王植理的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9384元，财产保全费3380元，共计12764元，由王植理负担34元，***、山东**工程有限公司负担12730元。 本院二审期间，当事人未提交新证据。二审查明的其他事实和一审认定事实基本一致。 本院认为，对于王植理实际施工的工程面积认定问题。一审根据证人**与***的微信聊天记录和**出庭作证的证言以及王植理与***的电话通信录音，在***不出庭抗辩的情况下，一审综合上述情况，并据此确认王植理实际施工工程面积，并无不当。对于**公司主张的连带责任问题。因涉案劳动用工承包合同上盖有**公司的公章和***的签字，且**公司自认***借用其资质施工，一审据此认定**公司承担连带责任，且赋予**公司依据其与***签订的协议另案解决责任承担的权利，并无不当。在不影响认定**公司承担连带责任情况下，一审未准许**公司提出的公章鉴定申请，亦无不当。至于**公司要求追加江苏东大建设集团有限公司为本案被告的请求，于法无据，一审不予支持，并无不当。 综上所述，山东**工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由上诉人山东**工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年八月二十四日 书记员　　***