湖南中屹项目管理有限公司、新疆新工勘岩土工程勘察设计院有限公司建设工程施工合同纠纷执行审查执行裁定书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院

执 行 裁 定 书

(2022)新0109执异117号

异议人（被执行人）：湖南中屹项目管理有限公司，住所地：湖南省长沙市芙蓉区晚报大道345号（省经委机关综合楼）506室。

法定代表人：肖永生，系该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：周兵贤，男，系该公司员工。

申请执行人：新疆新工勘岩土工程勘察设计院有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区安居南路70号中国万向招商大厦综合楼1栋14层14-1房。

法定代表人：王建平，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：芦兴财，男，系该公司员工。

在本院（2022）新0109执3390号申请执行人新疆新工勘岩土工程勘察设计院有限公司（以下简称新工勘公司）与被执行人湖南中屹项目管理有限公司（以下简称中屹公司）建设工程施工合同纠纷案执行过程中，被执行人中屹公司向本院提出执行行为异议。本院受理后，依法组成合议庭进行了听证审查。异议人中屹公司的委托诉讼代理人周兵贤和申请执行人新工勘公司的委托诉讼代理人芦兴财到庭参加了听证。本案现已审查终结。

被执行人中屹公司向本院提出异议请求：依法终结米东区人民法院2022年6月1日作出（2022）新0109执3390号执行裁定书的执行，即请求终结（2022）新0109执3390号案件的执行。事实与理由：（2022）新0109民初2691号民事调解书中载明了当事人自愿达成的协议内容，按照该调解书，案件受理费和保全费我方已经按期履行了，并于2022年5月30日支付8万元、2022年5月31日支付2万元。2万元迟延一天付清的原因是当时我们的工程已经交工了，工程款没有到位，但我方于2022年5月31日下午与对方打了电话，将情况给对方说了今天只到了8万元，我方先履行这8万元，对方没有说可不可以，只说向他们的法务部询问一下，当天下午17：01分我再给对方打电话，对方没有接也没有给我方回电话，但是6月1号就开始执行了。我方将工程给新工勘公司干，基于这么多年的关系以及未来的工作往来，我们双方是互惠互利的，如果当时对方说8万元不行我方就是借钱也会当日给付的。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条第二款规定：发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。我们已经如期履行了给付义务，故现依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定提出执行异议。

申请执行人新工勘公司辩称：1、法院执行的裁定书正确，双方达成的调解书中载明，异议人应当在2022年5月30日前支付10万元，但异议人只支付了8万元，未按照生效的法律文书进行给付，我方有权利申请强制执行，我方适用法律正确；2、异议人所说打电话的时间过程属实，但我和我们的法务自始至终没有同意过对方可以延期支付，我方当时说了要问法务部，问完之后给被执行人回电，但是之后我方忙别的事情就忘了，我方将诉讼全权交给我方法务处理了；3、对方说工程款一直没有到位，但是对方已经收到了50％的工程款，给我们支付十几万也就是不到其10％的工程款。关于对方说的多年合作关系应当对其谅解，我方已经理解和谅解三、四年了。现我方坚持认为对方违约，要求继续执行下去。

经审查查明：新疆新工勘岩土工程勘察设计院有限公司与被执行人湖南中屹项目管理有限公司建设工程施工合同纠纷案（2022）新0109民初2691号民事调解书已经发生法律效力，该调解书主文内容为：一、被告湖南中屹项目管理有限公司向原告支付工程款156万元、支付违约金4万元，合计160万元，于2022年5月30日之前向原告给付10万元，于2022年8月30日之前向原告给付50万元，于2022年9月30日之前向原告给付50万元，剩余款项50万元于2022年10月30日之前向原告付清；二、被告湖南中屹项目管理有限公司未按约履行，原告有权就未给付剩余款项加违约金20万元，一并向法院申请强制执行；三、原告自愿放弃要求被告支付律师费67，711元、保全担保费的诉讼请求；四、被告湖南中屹项目管理有限公司向原告支付保全费5，000元（原告已预交），于2022年4月29日前向原告付清；五、案件受理费11，862.82元，由被告湖南中屹项目管理有限公司承担，于2022年4月29日之前向原告付清。

上述调解书生效后，中屹公司于2022年4月28日通过张某玲名下某银行账户向新工勘公司支付（2022）新0109民初2691号民事调解书确定的第四项保全费5，000元、第五项案件受理费11，862.82元合计16，862.82元。2022年5月30日下午15时41分、16时45分、16时49分，中屹公司工作人员周兵贤（即本案异议人的委托诉讼代理人）先后三次主动与新工勘公司工作人员芦兴财（即本案申请执行人的委托诉讼代理人）电话联系沟通，告知新工勘公司其目前工程款未到位，询问能否当日先向新工勘公司履行上述到期8万元，芦兴财答复须先询问本公司法务再予回复，至17时01分中屹公司周兵贤继续电话联系新工勘公司芦兴财，显示未接通，芦兴财也未回复周兵贤。当日17时28分中屹公司以上述同样方式向新工勘公司支付了该调解书确定的第一项中第一期应履行债务即2022年5月30日之前10万元中的8万元，2022年5月31日中屹公司以上述同样方式向新工勘公司转账支付了该调解书确定的第一项中第一期应履行债务即2022年5月30日之前10万元中的其余已到期2万元。

申请执行人新工勘公司于2022年5月31日向本院申请强制执行，请求执行标的为172万元（工程款148万元、违约金24万元），本院于2022年6月1日受理执行申请，当日作出（2022）新0109执3390号执行裁定：冻结、扣划被执行人湖南中屹项目管理有限公司在银行和其他金融机构账户存款1，739，600.0元（其中案款1，720，000.0元、执行费19，600.0元），同时被执行人应加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、如上述款额不足，则查封、扣押、拍卖、变卖被执行人相应价值的财产。2022年6月23日本院扣划了被执行人新工勘公司银行账户存款171.96万元，该案于2022年6月28日以执行完毕方式结案，已扣划银行存款目前尚未向申请执行人中屹公司发还。2022年7月5日，中屹公司提起本案执行异议。

认定上述事实的证据有：执行卷宗，转账电子回单，通话时间记录，听证记录。听证中，新工勘公司为证明其未同意其余到期2万元延期履行，提供了该案审理程序中新工勘公司代理律师张某和中屹公司代理律师康某的2022年5月30日微信聊天记录打印件，内容为：下午15时45分康某“张律师，今天要付10万了，项目老板账户出了点问题，今天只能付出8万，明天再付剩下2万可以吗？”，下午16时01分张某回复“刚给客户汇报，客户不同意”，下午17时30分，康某发送中屹公司当日付款电子凭证照片给张萌，并附言“那两万我让他想办法去了”。新工勘公司对此举证进行说明：芦兴财跟法务部联系过，不能延期支付，我方向异议人明确表示过不能延期支付，关于没有接到中屹公司的电话我方表示道歉。异议人中屹公司质证意见：对微信聊天记录的真实性无法确定，康律师不是我公司在执行程序中的代理人，她也没有给我们说这个事情，如果康某给我方说了这个事情，我就不会给芦兴财打电话了。

本案争议焦点：（2022）新0109执3390号案是否符合法定应当终结执行的条件。

本院认为：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条第二款规定：被执行人以债权消灭、丧失强制执行效力等执行依据生效之后的实体事由提出排除执行异议的，人民法院应当参照民事诉讼法第二百二十五条（现为二百三十二条）规定进行审查。本案系当事人对民事调解书的履行发生争议，《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十五条规定：调解书确定的担保条款条件或者承担民事责任的条件成就时，当事人申请执行的，人民法院应当依法执行。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条第二款规定：调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。据上述规定，调解书确定的债权人申请执行的条件之一是债务人拒绝履行该调解书所确定的到期债务。本案中：

一、中屹公司的履行有无瑕疵的问题。虽债务人中屹公司于调解书确定的第一期10万元履行期限届满次日即完全支付，但从申请执行人新工勘公司申请执行的标的金额看，其中包含第一期到期债务2万元，在中屹公司未举证证明其支付下剩2万元系在新工勘公司申请执行之前的情况下，本院仅能确认中屹公司系于第一期履行期限届满之次日新工勘公司申请执行前弥补了到期日未全部履行应付10万元债务的瑕疵，而新工勘公司也以中屹公司该瑕疵履行为由于同日申请强制执行。

二、关于中屹公司是否存在拒绝履行案涉民事调解书所确定分期履行责任的问题。

1、本案听证中，中屹公司主张于到期日曾就当日不能完全履行的困境向新工勘公司工作人员进行了解释并承诺次日即履行完毕，请求给予恩惠期限，对此新工勘公司相关人员答复需征求其公司法务人员意见后，中屹公司并于未得到新中勘公司回电的情况下继续电话联系新工勘公司，对此新工勘公司亦予认可，该行为足以证实中屹公司作为债务人其努力恪守诚信原则积极履行的主观意思状态。新工勘公司虽提供了双方诉讼期间的代理律师关于该下剩2万元履行期限能否延长的微信聊天记录，但从时间上看，中屹公司在该微信显示的权利人拒绝接受迟延履行内容之后仍积极主动与其认为的足以代表债权人的工作人员联系表明已方主观履行诚意和客观困难，因此无证据证明中屹公司存在“拒绝履行”的情形；

2、中屹公司的瑕疵履行是否构成根本违约。从中屹公司对到期债务已履行情况看，2022年4月29日、5月30日到期债务合计116，862.82元，中屹公司已自觉履行96，862.82元，占到期应履行的82.88％，足以证明义务人中屹公司为该履行事先尽到了必要的注意义务和较充分的努力，未履行部分在次日即履行完毕，属轻微瑕疵，不会对新工勘公司权利的实现造成较大影响，不足以构成根本违约。

综上，中屹公司就生效民事调解书第一期债务的履行瑕疵并未达到严重损害新工勘公司债权实现利益的程度，中屹公司截至目前也未明确表示或以自己的行为表明拒绝履行后期债务，本院对中屹公司执行异议理由予以采纳，新工勘公司以此轻微履行瑕疵即要求中屹公司提前履行其余全部未到期债务并承担与未按期履行瑕疵比例明显失衡的较重违约金20万元之民事责任，本院不予支持，2022年6月1日作出（2022）新0109执3390号执行裁定书是基于该案全部申请执行标的的强制执行裁定，异议人异议请求即为（2022）新0109执3390号案执行的整体终结，该异议请求本院予以支持，如此也不会影响我国法治、诚信核心价值观的构建和弘扬。同时，此次执行的整体终结不影响待后期应履行款项到期后申请执行人继续依法行使债权人的权利。至于中屹公司因迟延一日履行瑕疵给新工勘公司造成的经济损失，新工勘公司可依法另行主张由中屹公司承担，但该责任的承担不同于新工勘公司在本案中的申请执行内容。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条第二款，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条第二款之规定，裁定如下：

终结（2022）新0109执3390号案的执行。

如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内向新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院申请复议。

审　判　长　　徐雪丽

人民陪审员　　刘　莹

人民陪审员　　吴　萍

二〇二二年七月二十七日

书　记　员　　祁春霞