新疆维吾尔自治区维吾尔医医院、新疆新工勘岩土工程勘察设计院有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）新01民终9号 上诉人（原审被告）：新疆维吾尔自治区维吾尔医医院，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区延安路776号。 法定代表人：***买提努尔，该院院长。 委托诉讼代理人：***，新疆国法律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，新疆国法律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：新疆新工勘岩土工程勘察设计院有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区安居南路70号中国万向招商大厦综合楼1栋14层14-1房。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：**，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。 上诉人新疆维吾尔自治区维吾尔医医院（以下简称维吾尔医医院）因与被上诉人新疆新工勘岩土工程勘察设计院有限公司（以下简称新工勘公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2021）新0102民初10872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 维吾尔医医院上诉请求：1．依法撤销一审判决，改判驳回新工勘公司的全部诉讼请求，或者将本案发回重审；2．由新工勘公司承担鉴定费及一审、二审的案件受理费。事实和理由：一、启动工程造价鉴定的依据不足，涉案工程经过招投标程序，双方施工合同确定的合同价款明确，风险自担。施工合同并无约定合同价款变更导致合同价款不明确需要鉴定的情形，一审法院依照鉴定结论支持新工勘公司获得超出合同订立时预期利益的价款，判决错误。涉案工程经公开招标，工程预算金额为397万元，中标通知书的中标价格为3,919,945.39元。2019年11月1日，我院与新工勘公司签订建设工程施工合同，合同协议书约定：签约合同价为3,919,945.39元，文明施工费为189,837.72元，暂列金额为300,000元；合同价格形式为单价合同。工程内容为基坑土石方挖除及运出。通用条款1.5及专用条款1.5合同文件的优先顺序：组成合同的各项文件应互相解释，互为说明，除专用合同条款另有约定外，解释合同文件的优先顺序如下：（1）合同协议书；（2）中标通知书（如果有）；（3）投标函及其附录（如果有）；（4）专用合同条款及其附件；（5）通用合同条款；（6）技术标准和要求；（7）图纸；（8）已标价工程量清单或预算书；（9）其他合同文件。通用合同条款1.1.5.2约定，合同价格是指发包人用于支付承包人按照合同约定完成承包范围内全部工作的金额，包括合同履行过程中按合同约定发生的价格变化。通用合同条款1.1.5.5约定，暂列金额是指发包人在工程量清单或预算书中暂定并包括在合同价格中的一笔款项，用于工程合同签订时尚未确定或者不可预见的所需材料、工程设备、服务的采购，施工中可能发生的工程变更、合同约定的调整因素出现时的合同价格调整以及发生的索赔、现场签证确认等费用。招标文件5．招标答疑及现场踏勘，5.3投标人应对招标人提供的所有设计文件及工程量清单认真核对，如有异议，应在招标答疑中书面提出。否则，造成风险因素由中标单位自行承担。通用条款2.4.3提供基础资料，发包人应当在移交施工现场前向承包人提供施工现场及工程施工所必需的毗邻区域内供水、排水、供电、供气、供热、通信、广播电视等地下管线资料。气象和水文观测资料，地质勘查资料，相邻建筑物、构筑物和地下工程等有关基础资料。并对所提供资料的真实性、准确性和完整性负责。通用条款3.4承包人现场查勘，承包人应对基于发包人按照第2.4.3项（提供基础资料）提交的基础资料所作出的解释和推断负责，但因基础资料存在错误、遗漏导致承包人解释或推断失实的，由发包人承担责任。承包人应对施工现场和施工条件进行查勘，并充分了解工程所在地的气象条件、交通条件、风俗习惯以及其他与完成合同工作有关的其他资料。因承包人未能充分查勘、了解前述情况所可能产生后果的，承包人承担由此增加的费用和（或）延误的工期。专用合同条款第12.1合同价格形式，1．单价合同。综合单价包含的风险范围：本承包工程内容范围内的所有风险因素，已包含在投标报价的综合单价中，无需再计算。一审法院引用通用条款10.4变更估价，10.4.1变更估价原则的第（3）项，认为双方约定了合同价款变更，因有变更导致合同价款变化，因此有鉴定的必要。我院认为法院启动鉴定的理由错误，因为10.4.1变更估价原则属于通用条款，而专用条款12.1单价合同中已经明确约定合同价格不做调整；且通用条款10.4变更估价是指单价的适用，并未确认工程量如何变更及适用的问题，也就谈不上合同价款的变更。因此，一审法院认为“双方同时约定了合同价款变更”是错误的，合同价款的变更已经约定在签约合同价中。除此之外，合同中并未再约定合同价款的变更，退一步讲，因涉案建设工程施工合同为制式文本合同，制式合同自带的内容，即使认定为约定，效力也在合同协议书之下。涉案工程招投标文件、施工合同的工程量清单、合同价的唯一依据是新工勘公司于2019年7月21日出具的《自治区维吾尔医医院中医药传承创新工程重点中医医院建设项目岩土工程勘察报告》，该报告包含场地现状、各地层分布、埋深、地下水分布等基础资料，并对基础埋深、基础形式作出了方案，我院根据该报告作出了招标文件、评选中标单位、选定中标报价。新工勘公司作为有经验的勘察单位、基础施工单位，根据其自行制作的勘察报告，对涉案工程进行勘察、基础开挖施工，应当对完成施工内容所需的金额及风险完全预见。从招标程序及合同价款的约定来看，建设工程施工签约合同价已经包含完成承包范围内全部工作的金额，并且将合同价款变更的风险包含在合同价格里，并且以暂列金额的形式予以明确，虽然约定为单价合同，但单价对应的工程量已通过地勘报告予以确定，因此涉案工程合同金额明确固定，风险自担，启动工程造价鉴定实质是对已经约定生效的合同价的否定，一审判决亦未明确叙述否定合同价的原因。但新工勘公司因鉴定获得了超出合同签订时预期的利益，将自身的风险通过司法鉴定的方式得以补足。而一审法院对此予以支持，是对市场规则的破坏。从法律规定来看，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十二条规定，当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。本案应当适用该规定，将中标通知书作为确定工程价款的依据，因此一审法院启动鉴定程序是错误的。二、由鉴定人新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司出具的宏昌建价鉴字（2022）第XXX号工程造价鉴定意见书，不能作为定案依据。鉴定人出具的鉴定意见书，工程造价分为3个部分：1．合同内部分；2．合同外部分-借用合同内清单；3．合同外部分-新组单价。（一）合同内部分造价为5,717,982.59元，我院对此部分不认可。因为最大的争议在于开挖的工程量，鉴定意见载明的挖一般土方工程量为16931.49立方米，挖一般石方工程量为39380立方米，挖方造价为16931.49×33.2元＋39,380×99.12元=4,465,471.07元。前述已经提到，招投标标价、施工合同签订时工程量清单、合同价款是根据新工勘公司的地勘报告计算的，根据新工勘公司提交的投标工程造价，挖一般土方的工程量为15817.56立方米、13990.05立方米，挖一般石方的工程量为17066.31立方米，挖方造价为15,817.56×33.2元＋13,990.05×34.39元＋17,066.31×99.12元=2,697,873.46元。两相对比，方量、金额差异巨大，且没有设计变更、工程变更单、经济签证支持工程量的差异。我院认为，根据地勘报告作出的挖方与鉴定人鉴定的挖方，两者必有一真，或者两者都是错的。但无论哪种情形，我院根据施工合同约定的签约合同价支付工程款，再无其他多付款义务。若鉴定意见确定的挖方量为真，那就证明新工勘公司的地勘报告是虚假、错误的，因鉴定意见工程量大于招投标时的工程量，说明招投标时工程量清单存在错漏的情形，而这种工程量错漏是由新工勘公司造成，引发我院追加投资的严重后果，我院应追究新工勘公司出具虚假地勘报告的法律责任，多出的工程量应当由新工勘公司自行承担。若鉴定意见错误，那我院就当然按照地勘报告确定的工程量履行支付工程款的义务。上述是从逻辑角度，分析鉴定意见不能作为我院承担多出签约合同价的依据，现从鉴定意见本身存在的问题，说明鉴定意见不能作为定案依据。首先，鉴定意见依据明显不足。鉴定意见第5页，七、主要问题“合同内土方工程量、石方工程量计算依据为建设单位、监理单位、施工单位共同签字认可的测量资料，包括原地面测量数据、渣土底高程测量数据、基坑底高程测量数据”，地勘报告作为最重要的鉴定计算依据，居然没有被纳入。没有地勘报告，如何区分各地层的岩性和埋深，不借助地勘报告，如何确定什么是土、什么是石，没有埋深数据，如何确定方量。根据地勘报告得出的挖方量和鉴定意见**的方量存在巨大差异，是因为鉴定意见根本就没采用地勘报告。因此，鉴定意见将该内容作为“主要问题”提出、**，如果依据充分，就没有所谓的“主要问题”。鉴定人抛开地勘报告，在确定土石方工程量时，并没有采取科学的丈量、探测等方法取得实际数据并作出结论，涉及岩性、埋深等事关开挖方量的计算，仅凭观察和新工勘公司单方陈述便作出认定。这样明显有失鉴定活动的科学严谨和负责的态度。其简单粗糙的勘验方法就决定了其鉴定报告数据的不准确。其次，鉴定人未出庭作证，对双方异议未出庭接受质询，因缺乏必要的程序，鉴定报告不能作为定案依据。对于鉴定意见**的挖方量我院并不认可，并明确提出意见“土石方量根据地勘报告我院不予认可，请再详细审核”，说明双方对工程量存在巨大争议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十一条规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。因我院对鉴定意见有异议，鉴定人应当出庭作证，就开挖方量的巨大差异、为何不使用地勘报告而将鉴定依据列为主要问题等核心争议问题，进行说明。但一审中，鉴定人并未出庭就争议问题接受质询，因此我院认为因缺乏必要的程序，鉴定意见不能作为定案依据。（二）鉴定意见第2部分合同外部分-借用合同内清单；第3部分合同外部分-新组单价。我院对这两部分的造价也不认可。新工勘公司作为勘察、基础施工为一体的专业机构，对于应当完成的施工内容完全了解，其出具的地勘报告第7页场地地层条件中第一层杂填土，描述地层时该层主要由碎石土、粉土、建筑垃圾及生活垃圾构成，成分复杂，有废弃的建筑物基础。呈欠固结状，局部含有沥青路面，该层在场地内均有分布。地勘报告第8页5.3地下水章节，载明地下水水位埋深在3.2-3.4米，从地勘报告的内容来看，说明开挖老基础免爆拆除的工程量、淤泥外运的工程量，在招标、双方签订施工合同时，新工勘公司就已知晓并预见，这两部分并非多出的、漏算的施工，应当包含在施工合同签约合同价里，并非合同外部分，不应当单独计列金额。现鉴定意见将其列为合同外金额，由我院承担，没有事实与法律依据。三、除从定性角度看一审不应当启动造价鉴定、鉴定意见不能作为定案依据外，一审判决没有计算应当折减、抵消的金额，也导致判决错误。1．专用合同条款1.13工程量清单错误的修正：出现工程量清单错误时，是否调整合同价格：调整。允许调整合同价格的工程量偏差范围：工程量增减在15％以内，不调整，增减超出15％的，超出部分按照综合单价调整。从约定内容看，即便按照鉴定意见的无争议部分6,583,692.28元，合同签约价3,919,945.39元，两者相差2,663,746.89元，差异部分的15％，计399,562.03元（2,663,746.89元×15％），属于其应当承担的风险范围，应当由新工勘公司承担，这部分金额应当减去。2．新工勘公司存在工期逾期的事实，工期逾期的违约金为72万元，我院预期利润损失150万，计222万元应予抵扣。合同协议书1.1.1.1，约定工期总日历天数为44天。双方认可，新工勘公司于2020年4月15日进场施工，于2020年8月9日竣工验收通过。日历天数116天，减去约定的工期44天，新工勘公司逾期72天。合同专用条款16.2.1承包人违约的情形：如果承包人原因造成的工期延误时，责任全部由承包人全部承担，每延期一天竣工应向发包人支付违约金一万元（发包人可直接从尾款中扣除），延期超过30天应同时承担工程不能按期竣工的违约责任，包括但不限于发包方因延期而支出的费用、发包方因延期而承担的其他合同的违约金、发包方预期的利润损失。根据上述逾期完工事实及合同约定，新工勘公司逾期72天，应承担违约金72万元，同时应当赔偿我院预期利润损失150万元，共计222万元。因双方互有给付，应当在一审中予以扣除。综上，一审判决存在事实不清，适用法律错误的情形，致使新工勘公司通过审判程序、司法鉴定程序，获得超出合同签订时预期的非法利益，也直接导致国有资金的流失；新工勘公司的地勘报告是否真实及对工程造价的影响及责任承担未查清；新工勘公司应当承担的风险、逾期完工违约金、预期利润损失未予抵扣。因此，请求二审法院予以纠正，进行改判或者发回重审，支持我院的上诉请求。 新工勘公司辩称，一审判决认定事实正确，适用法律正确。一、涉案合同为单价合同，结合维吾尔医医院书面确认的工作量（包含合同内及合同外工程量）计算涉案工程价款应当作为本案的定案依据，所以本案鉴定必要且正确。二、涉案工程因老旧基础免爆拆除、积水坑、电梯井开挖、淤泥泥浆外运等诸多因素导致合同价款发生变化，属于工程量清单存在缺项、漏项的情形，且我公司按照维吾尔医医院投标文件进行报价，鉴定报告也确认存在合同内部分和合同外部分，所以本案不适用专用条款1.13条扣减15％的情形，根据《工程量清单计价规范》第8.2.2条规定：“施工中进行工程计量，当发现招标工程量清单中出现缺项、工程量偏差，或因工程变更引起工程量增减时，应按承包人在履行合同义务中完成的工程量计算”。本案按照我公司实际施工的金额计算工程价款正确，也符合公平原则。三、一审鉴定机构出庭已经陈述：勘察报告只是证明地质情况，无法看出工程量，工程量的计算是要按照实际工程量计算。充分证明勘察报告不会影响实际工程量，维吾尔医医院多次将勘察合同关系与本案的施工合同关系混淆，以此抗辩不支付剩余工程款没有依据。四、违约金及预期利润损失应当另案解决。综上，请求二审法院维持一审判决。 维吾尔医医院向一审法院起诉请求：1．判令维吾尔医医院支付新工勘公司工程款2,908,189.30元；2．判令维吾尔医医院支付新工勘公司自2020年8月10日至2022年2月15日的利息183,254.4元；3．判令维吾尔医医院支付新工勘公司自2022年2月16日按照年息4.35％支付利息至还清款项止；4．判令维吾尔医医院承担鉴定费70,900元。 一审法院认定事实：2019年11月1日，维吾尔医医院与新工勘公司签订《建设工程施工合同》，约定：维吾尔医医院将新疆维吾尔自治区维吾尔医医院中医药传承创新工程重点中医医院建设土石方项目发包给新工勘公司；计划开工时间为2019年10月20日，计划竣工日期为2019年12月3日；签约合同价为3,919,945.39元，安全文明施工费189,837.72元，暂列金额300,000元；合同价格是指发包人用于支付承包人按照合同约定完成承包范围内全部工作的金额，包括合同履行过程中按合同约定发生的价格变化；变更导致实际完成工程量与标价工程量清单或预算书中**的该项目工程量的变化幅度超过15％的，或已标价工程量清单或预算书中无相同项目及类似项目单价的，按照合理的成本与利润构成的原则，由合同当事人按照4.4款商定或确定变更工作的单价（4.4商定或确定：合同当事人进行商定或确定时，总监理工程师应当会同合同当事人尽量通过协商达成一致，不能达成一致的，由总监理工程师按照合同约定审慎做出公正的确定。总监理工程师应当确定以书面形式通知发包人和承包人，并附详细依据。合同当事人对总监理工程师的确定无异议按其执行。有异议无法协商的，按争议程序进行解决）；工程款按照施工进度支付，以完成工程量的80％支付，扣留20％，预付款从累计扣留的工程款中按比例扣除，不足部分从最后一笔工程中一次性扣完，工程竣工验收合格后15日内工程款付至合同总价款的97％；扣除3％工程款作为质量保证金，保证金于缺陷责任期满后退还，缺陷责任期不超过24个月。新工勘公司于2020年10月28日取得涉案项目的施工许可证，自2020年4月15日进场施工，2020年8月9日竣工验收通过。2021年12月9日，经新工勘公司申请，一审法院委托新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司进行工程造价坚定。新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司于2022年2月9日出具《原告新疆新工勘岩土工程勘察设计院有限公司与被告新疆维吾尔自治区维吾尔医医院建设工程合同纠纷工程造价鉴定意见书》，载明：依据现有的资料、计价标准、计价办法，计算无争议鉴定造价6,584,692.28元，有争议鉴定造价125,844.03元；1．根据经济签证单编号001-淤泥外运，由新工勘公司对挡土桩以及降水井淤泥进行外运。挡土桩152根，桩径1m，总进尺2300m，降水井12根，井径0.8m，总进尺180m；新工勘公司意见：挡土桩以及降水井开挖过程中存在钻孔灌注桩充盈系数，充盈系数应按1.2考虑，淤泥外运工程量除了1,895.92立方米（无争议造价部分已计入）以外，还应计取开挖充盈系数部分工程量，即379.19立方米，涉及金额125,844.03元；维吾尔医医院意见：充盈系数1.2无依据，应按现场监理签认说明为依据，不应记取开挖充盈系数；鉴定机构意见：充盈系数一般用于桩基工程的灌注桩浇灌混凝土，在计算桩基混凝土时由于桩身侧壁裂缝等原因，导致实际灌入量大于理论计算量。而桩基开挖成孔计算充盈系数无依据，故淤泥工程量计取充盈数无依据。双方确认：新工勘公司于2020年10月28日取得涉案项目的施工许可证，自2020年4月15日进场施工，2020年8月9日竣工验收通过。维吾尔医医院向新工勘公司于2019年11月7日支付工程款58,799.81元，于2020年4月30日支付58,799.81元，于2020年6月30日支付1,758,484.89元，于2021年1月15日支付201,487.80元，于2021年2月10日支付400,000元，于2021年5月26日支付266,390.70元，于2022年3月3日支付117,598元，共支付工程款金额为3,919,945.39元。2022年1月5日，新工勘公司向新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司支付鉴定费35,450元。2021年1月21日，新工勘公司向新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司支付鉴定费35,450元。一审法院认为，双方当事人签订《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，双方应依约履行各自义务。双方虽在合同中约定了工程价款，但双方同时约定了合同价款变更及争议解决的方式。新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司于2022年2月9日出具《原告新疆新工勘岩土工程勘察设计院有限公司与被告新疆维吾尔自治区维吾尔医医院建设工程合同纠纷工程造价鉴定意见书》中载明的无争议鉴定造价6,584,692.28元，双方对该部分造价均无异议，一审法院予以确认。维吾尔医医院称只认可其审计部门的审计结算报告，因本次鉴定程序合法，一审法院对维吾尔医医院的该意见不予采纳。有争议鉴定造价125,844.03元，新工勘公司认为还应计取开挖充盈系数部分工程量，即379.19立方米，涉及金额125,844.03元，新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司认为淤泥工程量计取充盈数无依据，故一审法院对该部分金额不予确认。故维吾尔医医院应向新工勘公司支付的工程价款为6,584,692.28元，维吾尔医医院已支付3,919,945.39元，新工勘公司施工的工程于2020年8月9日竣工验收通过，工程竣工验收合格后15日内工程款付至合同总价款的97％即6,387,151.51元，剩余3％工程款项未到退还期限。一审法院对新工勘公司请求判令维吾尔医医院向其支付工程款的诉讼请求按照2,467,206.12元部分予以支持，超出部分不予支持。新工勘公司施工的工程于2020年8月9日竣工验收通过，工程竣工验收合格后15日内工程款付至合同总价款的97％，维吾尔医医院应于2020年8月24日向新工勘公司支付工程款6,387,151.51元。维吾尔医医院于2020年8月24日前仅向新工勘公司支付2,934,468.51元，应当向新工勘公司偿付自2020年8月25日起的利息损失197,304.74元［（3,452,683元×3.85％÷12个月×0.87个月，2020年8月25日至2020年9月19日）＋（3,452,683元×3.85％÷12个月，2020年9月20日至2020年10月19日）＋（3,452,683元×3.85％÷12个月，2020年10月20日至2020年11月19日）＋（3,452,683元×3.85％÷12个月，2020年11月20日至2020年12月19日）＋（3,452,683元×3.85％÷12个月×0.9个月，2020年12月20日至2021年1月14日）＋（3,251,195.2元×3.85％÷12个月×0.13个月，2020年1月15日至2021年1月19日）＋（3,251,195.2元×3.85％÷12个月×0.7个月，2020年1月20日至2021年2月9日）＋（3,211,195.2元×3.85％÷12个月×0.33个月，2021年2月10日至2021年2月19日）＋（3,211,195.2元×3.85％÷12个月，2021年2月20日至2021年3月19日）＋（3,211,195.2元×3.85％÷12个月，2021年3月20日至2021年4月19日）＋（3,211,195.2元×3.85％÷12个月，2021年4月20日至2021年5月19日）＋（3,211,195.2元×3.85％÷12个月×0.23个月，2020年5月19日至2021年5月25日）＋（3,211,195.2元×3.85％÷12个月×0.23个月，2021年5月26日至2021年6月19日）＋（3,211,195.2元×3.85％÷12个月，2021年6月20日至2021年7月19日）＋（3,211,195.2元×3.85％÷12个月，2021年7月20日至2021年8月19日）＋（3,211,195.2元×3.85％÷12个月，2021年8月20日至2021年9月19日）＋（3,211,195.2元×3.85％÷12个月，2021年9月20日至2021年10月19日）＋（3,211,195.2元×3.85％÷12个月，2021年10月20日至2021年11月19日）＋（3,211,195.2元×3.85％÷12个月，2021年11月20日至2021年12月19日）＋（3,211,195.2元×3.8％÷12个月，2021年12月20日至2022年1月19日）＋（3,211,195.2元×3.7％÷12个月×0.9个月，2021年1月20日至2022年2月15日）］，新工勘公司仅主张183,254.4元，一审法院予以支持，并由维吾尔医医院于2022年2月16日起以未付工程款作为本金，以同期LPR作为利率计算偿付新工勘公司利息损失至实际付清全部工程款之日止。新工勘公司申请工程造价鉴定，系本次诉讼的必要费用。新工勘公司诉讼请求中工程款本金及利息共计3,091,443.7元，一审法院在2,650,460.52元部分予以支持，占请求标的的85.74％，故一审法院对新工勘公司请求判令维吾尔医医院支付鉴定费的诉讼请求按照60,789.66元（70,900元×85.74％）部分予以支持，超出部分不予支持。判决：一、维吾尔医医院支付新工勘公司工程款2,467,206.12元；二、维吾尔医医院偿付新工勘公司延期付款利息183,254.4元，并由维吾尔医医院于2022年2月16日起以未付工程款作为本金，以同期LPR为利率计算，偿付新工勘公司利息损失至实际付清全部工程款之日止；三、维吾尔医医院支付新工勘公司鉴定费60,789.66元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。维吾尔医医院提交下列证据：岩土工程勘察报告一份，用以证明新工勘公司与维吾尔医医院之间存在工程勘察合同关系，维吾尔医医院依照勘察报告作出招投标文件，该报告对施工范围内的土层分部有明确的结论，是低空开挖设计及造价的必备文件，本案争议最大的问题就是土石方开挖量的问题，勘察报告是认定土地岩性最重要的证据，但是造价鉴定意见没有采用这份报告，因此，工程造价鉴定中关于土石方的方量是严重缺乏依据的，工程造价鉴定意见没有发现基坑范围内岩层与岩层埋深理论上、实际开挖中岩性和埋深的数量关系，因此工程量土方、石方的依据严重不足。新工勘公司的质证意见：因证据为复印件，对该证据的真实性不认可，该证据也不属于新证据，一审的两次庭审以及鉴定机构询问时都出示了该证据，鉴定机构认为勘察报告看不出工程量，所以未采用该勘察报告，涉案工程施工是依据维吾尔医医院提供的招投标文件以及清单，该证据不能证明其证明目的，且双方就勘察事项另外签订了勘察合同，若有争议，维吾尔医医院应当以勘察合同纠纷另案起诉。本院认证：因该证据为复印件，故对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。 二审另查明，涉案《建设工程施工合同》专用合同条款部分1.13工程量清单错误的修正约定，出现工程量清单错误时，是否调整合同价格：调整，允许调整合同价格的工程量偏差范围：工程量增减在15％以内，不调整；增减超出15％的，超出部分按照综合单价调整。维吾尔医医院于2019年11月7日向新工勘公司支付工程款587,991.81元，于2020年4月30日支付587,991.81元，于2022年3月3日支付117,598.38元，一审判决对上述三个金额载明错误，本院予以纠正。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。涉案《建筑工程施工合同》的签订、履行均在《中华人民共和国民法典》施行前，故本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。一审判决适用法律错误，本院予以纠正。本案的争议焦点为：新工勘公司要求维吾尔医医院支付工程款及利息、鉴定费的诉讼请求有无事实及法律依据。对此，本院分析如下： 关于涉案工程的工程造价。首先，维吾尔医医院主张本案不应启动工程造价鉴定，双方应当按照《建设工程施工合同》约定的合同价款作为结算价，对此本院认为，涉案《建设工程施工合同》约定合同价格形式为单价合同，并非固定总价合同，故涉案工程的最终结算价应当根据实际施工的工程量及合同约定的综合单价予以确定，现双方当事人对于涉案工程的实际施工的工程量存在争议，一审法院启动工程造价司法鉴定并无不当，对维吾尔医医院主张应当以合同价作为最终结算价的上诉意见，本院不予采纳。其次，维吾尔医医院主张鉴定人新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司出具鉴定意见时未将地勘报告纳入鉴定意见导致鉴定报告数据不准确，鉴定意见中**的合同外部分-借用合同内清单以及合同外部分-新组单价并非合同外不符，不应当单独计列金额，且鉴定人未出庭接受质询，故该鉴定意见不应当作为定案意见。对此本院认为，地勘报告系综合反映工程地质条件、工程地质问题的分析评价以及论证建议，并不能直接反映工程施工的工程量，现新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司依据经建设单位、监理单位、施工单位共同签字认可的包括原地面测量数据、渣土底高程测量数据、基坑底高程测量数据等测量资料计算涉案工程实际施工的土方工程量、石方工程量亦无不不当。涉案工程施工过程中，新工勘公司对于老基础免爆拆除、排水沟降水井、淤泥外运等工程进行了施工，并与建设单位、监理单位通过经济签证的形式对施工工程量进行了确认，上述工程均不在涉案《建设工程施工合同》约定的施工范围内，故鉴定机构将上述工程列为合同外工程亦无不当。且新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司在一审中出庭接受了质询，故新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司出具的鉴定意见依据充足、程序合法，应当作为本案的定案依据，对维吾尔医医院主张新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司作出的鉴定意见不应作为本案的定案意见的上诉意见，本院不予采纳。再次，维吾尔医医院主张涉案《建设工程施工合同》约定工程量清单错误时，工程量增减在15％以内的部分属于新工勘公司自行承担的风险范围，该部分金额应当扣减。对此本院认为，涉案《建设工程施工合同》专用合同条款部分1.13工程量清单错误的修正约定“出现工程量清单错误时，是否调整合同价格：调整，允许调整合同价格的工程量偏差范围：工程量增减在15％以内，不调整；增减超出15％的，超出部分按照综合单价调整”。根据鉴定意见，涉案工程实际施工的工程量与工程量清单相比有较大幅度的增加，属于上述合同约定工程量清单错误的情形，故工程量增加15％以内的部分应当不予调整，即该部分工程造价587,991.81元（合同价3,919,945.39元×15％）应当从总工程造价中予以扣减，现维吾尔医医院上诉认为该部分应当扣除399,562.03元，对维吾尔医医院的该项上诉意见，本院予以采纳。最后，维吾尔医医院主张新工勘公司施工过程中存在逾期交工的情形，因此造成的违约金72万元及预期利润损失150万元应当抵扣工程款。对此本院认为，维吾尔医医院主张的逾期交工违约金及预期利润损失均属于本案的反诉事项，但维吾尔医医院在一审中并未提出相应的反诉请求，故维吾尔医医院主张逾期交工违约金及预期利润损失不属于本案的审理范围，维吾尔医医院应当另行主张，对维吾尔医医院主张在应付工程款中折抵逾期完工违约金及逾期利润损失的上诉意见，本院不予采纳。基于上述分析，维吾尔医医院针对工程款的上诉请求部分成立，维吾尔医医院应当向新工勘公司支付工程款2,067,644.09元（工程造价6,584,692.28元-质保金197,540.77元-不予调整部分399,562.03元-已付款3,919,945.39元），一审判决对此认定有误，本院予以纠正。 关于工程款利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，涉案《建设工程施工合同》中未明确约定工程款利息计付标准，且中国人民银行在2019年8月20日起不再公布同期贷款利率，故涉案工程款利息应当按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR，1年期）为标准计算。一审法院依据付款情况分段计算工程款利息的方式正确，但因一审法院对应付工程款数额认定有误，本院对工程款利息重新核算，即维吾尔医医院应向新工勘公司支付自2020年8月25日至2022年2月15日的工程款利息142,002.38元【46,051.94元（3,053,120.97元×3.85％×143天÷365天，自2020年8月25日至2021年1月14日）＋7,820.51元（2,851,633.17元×3.85％×26天÷365天，自2021年1月15日至2021年2月9日）＋27,152.68元（2,451,633.17元×3.85％×105天÷365天，自2021年2月10日至2021年5月25日）＋47,943.62元（2,185,242.47元×3.85％×208天÷365天，自2021年5月26日至2021年12月19日）＋7,052.65元（2,185,242.47元×3.8％×31天÷365天，自2021年12月20日至2022年1月19日）＋5,980.98元（2,185,242.47元×3.7％×27天÷365天，自2022年1月20日至2022年2月15日）】，并以2,067,644.09元为基数，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR，1年期）的标准，向新工勘公司支付自2022年2月16日起至工程款付清之日止的利息。一审判决对此认定有误，本院予以纠正。 关于鉴定费。当事人为证明诉讼主张而支付的合理鉴定费用应当作为损失由对方承担。新工勘公司主张的工程款及利息合计3,091,443.7元，本院认定工程款及利息合计2,209,646.47元，成立标的占比71.48％，新工勘公司支付鉴定费70,900元，故维吾尔医医院应当承担鉴定费的71.48％即50,679.32元。一审判决对此认定有误，本院予以纠正。 综上所述，维吾尔医医院的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2021）新0102民初10872号民事判决第一项为新疆维吾尔自治区维吾尔医医院支付新疆新工勘岩土工程勘察设计院有限公司工程款2,067,644.09元； 二、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2021）新0102民初10872号民事判决第二项为新疆维吾尔自治区维吾尔医医院支付新疆新工勘岩土工程勘察设计院有限公司工程款利息142,002.38元，并以2,067,644.09元为基数，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR，1年期）的标准，向新疆新工勘岩土工程勘察设计院有限公司支付自2022年2月16日起至工程款付清之日止的利息； 三、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2021）新0102民初10872号民事判决第三项为新疆维吾尔自治区维吾尔医医院支付新疆新工勘岩土工程勘察设计院有限公司鉴定费50,679.32元。 新疆维吾尔自治区维吾尔医医院应当于本判决生效之日起十日内将上述款项支付给新疆新工勘岩土工程勘察设计院有限公司。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费32,098.75元（新疆新工勘岩土工程勘察设计院有限公司已预交），由新疆新工勘岩土工程勘察设计院有限公司负担9,154.56元，由新疆维吾尔自治区维吾尔医医院负担22,944.19元；二审案件受理费28,490.00元（新疆维吾尔自治区维吾尔医医院已预交），由新疆新工勘岩土工程勘察设计院有限公司负担4,199.43元，由新疆维吾尔自治区维吾尔医医院负担24,290.57元。 本判决为终审判决。 审判长　庞　艳 审判员　焦　玉 审判员　高　茜 二〇二三年八月十七日 书记员　***