珙县城市投资有限责任公司、四川省兴旺建设工程项目管理有限公司合同纠纷民事二审民事判决书

四川省宜宾市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）川15民终1467号

上诉人珙县城市投资有限责任公司（以下简称城投公司）因与被上诉人四川兴旺建设工程项目管理有限公司（以下简称兴旺公司）合同纠纷一案，不服四川省珙县人民法院（2021）川1526民初244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

城投公司上诉请求：1.撤销四川省珙县人民法院（2021）川1526民初244号民事判决；2.驳回兴旺公司的诉讼请求；3.兴旺公司支付城投公司因本案诉讼造成的律师费损失。事实和理由：1.双方合同约定的酬金支付表明，合同就是包干价，工程酬金是以建设工程量和建设工程完成进度为支付依据，监理工作酬金总金额与工期无关。工期控制是监理人的义务，正常工作的工期延长并不需要额外支付费用;2.兴旺公司在履行合同中有如下问题：（1）由于兴旺公司作为玛斯兰德工地的监理，对该工地的安全生产控制不力，导致了影响本案诉争工地受到影响停工；（2）环保督察并没有要求工地停工，是兴旺公司施工组织不力，导致规划验收延迟；（3）本案的工程变更和工程内容增加，是由于兴旺公司对工程质量和工程顺序等控制和安排不力造成的；（3）兴旺公司违反合同约定，总监理工程师存在违约兼职甚至在履职上缺失，重要监理人员随意更换；（4）兴旺公司在进度控制即工期控制上怠于履职，履职不力。因兴旺公司的原因造成工期拖延，不应当支付额外酬金;3.一审法院分配举证责任错误，应当由兴旺公司对自己作为监理人认真履职尽责承担举证责任，而不应由城投公司承担兴旺公司未认真履职尽责的举证责任。

兴旺公司辩称，1.从合同约定的专用条款6.2.2条和招标条件中6.2.2条来看，监理费可以调整;2.从合同的公平原则看，监理费的成本主要是由投入的人员多少决定的，监理费和监理人员的投入是成比例的。包干价对双方都不公平;3.城投公司在上诉状中提出文意解释和体系解释等观点，拟证明监理费不能调整，但合同中对监理费的调整做了清晰的约定;4.谁主张谁举证，城投公司应当对自己提出的兴旺公司履职不到位等主张具有举证责任;5.工期延误是由于工程的前期准备时间紧迫，设计时间仓促，预算时间仓促，业主单位和设计单位时间不充分造成的。变更审批程序繁琐，这是造成工期延误的主要原因，工期延误期间又出现了环保整治、规划验收延误等因素，最终延误33个月。显然这些都不是兴旺公司的原因造成的。请求二审驳回上诉，维持原判。

兴旺公司向一审法院起诉请求：1.城投公司按合同约定支付兴旺公司在“三所一队”建设项目一期工程延期监理附加工作酬金1457500元，并按同期银行贷款利率（年利率6%）自工程竣工之日2020年12月28日起到支付之日止的资金利息；2.城投公司承担诉讼费用。

一审法院认定事实：2016年9月13日城投公司制定《珙县“三所一队”建设项目（项目名称）一标段监理招标招标文件》，该文件第二章第1.3.2条规定计划工期为360日历天。2017年2月8日兴旺公司参与投标，2017年2月16日《中标通知书》确定兴旺公司为中标人，2017年2月28日城投公司与兴旺公司签订《建设工程委托监理合同》，该合同第一部分第四条签约酬金为530000元，第二部分第4.2条第4.2.3款约定“委托人未能按期支付酬金超过28天，应赔偿专用条件约定支付逾期付款利息”，第五条规定监理期限为2017年3月1日至2018年2月28日，实际2017年4月1日开始施工，2020年12月28日竣工验收合格。

一审法院认为，本案城投公司未对工程开工日期、竣工日期及工期延长的事实提出异议，一审法院予以确认。双方当事人对《珙县“三所一队”建设项目（项目名称）一标段监理招标招标文件》、《建设工程委托监理合同》、《中标通知书》、建设单位为珙县城市投资有限责任公司、工程名称为珙县“三所一队”建设项目一期二程的《四川省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收报告》等双方当事人向一审法院提交的相关中标文书、相关报告等证据的真实性均无异议，且双方当事人提交的相关文书不违反法律规定，一审法院予以确认。本案争议的焦点是，本案所涉工程款是否应当按照“包干价”计算，即城投公司仅应支付兴旺公司工程款530000元，还是兴旺公司主张的除530000元外，还应当支付延长工期期间的监理费。城投公司主张不应支付，其理由为招标文件规定按“包干价”支付监理费和兴旺公司未按监理合同履行义务，不应当支付延长期间的监理费。针对城投公司主张不应支付工程延长期间的监理费的理由，一审法院逐一分析如下： 一、关于包干价如何认定。《珙县“三所一队”建设项目（项目名称）一标段标段监理招标招标文件》，该文件第二章第10.14条第2款规定“……计算监理服务费（实行包干价）”，城投公司认为以此为由，应当实行包干价，但该文件第四章第三部分6.2.2条规定“除不可抗力外，因非监理人原因导致本合同期限延长时，附加工作酬金按下列方法确定：附加工作酬金=本合同期限延长时间（天）×正常工作酬金÷协议书约定的监理与相关服务期（条）”。《建设工程委托监理合同》，第二部分第4.3条规定“因非监理人的原因，且监理人无过错，发生工程质量事故、安全事故、工期延误等造成的损失，监理人不承担赔偿责任。因不可抗力导致本合同全部或部分不能履行时，双方各自承担其因此而造成的损失、损害”，第6.2.2条规定“除不可抗力外，因非监理人原因导致监理人履行合同期限延长、内容增加时，监理人应当将此情况与可能产生的影响及时通知委托人。增加的监理工作时间、工作内容，应视为附加工作。附加工作酬金的确定方法，在专用条件中约定”，《建设工程委托监理合同》第三部分专用条件6.2.2条规定“除不可抗力外，因非监理人原因导致本合同期限延长时，附加工作酬金按下列方法确定：附加工作酬金=本合同期限延长时间（天）×正常工作酬金÷协议书约定的监理与相关服务期（天）”。说明招标文件和监理合同除规定“包干价”外，还对工程延期产生的监理费等作了具体的规定，招标文件和监理合同并不冲突，双方当事人应当按照相关约定履行权利、义务。城投公司辩称仅应按照招标文件中“包干价”的规定支付包干价而否定招标文件和合同中其他相关条款的约定，拒绝支付兴旺公司在工程延期期间的监理费，显然与双方约定不符。 二、如何认定兴旺公司是否履行监理职责与本案的关系。在庭审中，兴旺公司认为自己履行了监理职责，城投公司认为兴旺公司没有履行监理职责，不应当支付延期工程的监理费。合同对兴旺公司应当履行的监理职责进行了详细约定，但合同和文件均未约定交付相关能够证明兴旺公司履行了监理职责的文书应当履行什么手续，比如由收件方签署收据等，而相关法律对此无强制性规定，故从庭审中双方的陈述和提交的证据中，无法确定兴旺公司履行监理职责是否存在瑕疵。《建设工程委托监理合同》第二部分第6.3条规定“除双方协商一致可以解除合同外，当一方无正当理由未履行本合同约定的义务时，另一方可以根据本合同约定暂停履行本合同直至解除本合同”，表明如兴旺公司未履行监理义务，城投公司有权暂停履行本合同或解除合同，城投公司没有解除合同，也未列举证据证明城投公司在发现兴旺公司不依约履行义务时对兴旺公司采取了任何措施，也未列举证据证明城投公司向相关管理部门进行了反映，同时，相关部门对兴旺公司的监理工作，也有权利、有义务进行监管，城投公司也未列举证据证明相关部门对兴旺公司的监理工作存在瑕疵采取了相应措施，且工程完工，双方当事人进行了签字、盖章，本案所涉工程顺利竣工，说明城投公司对兴旺公司的监理工作是认可了的。 三、关于资金占用利息如何认定及本案金额的计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期、同类贷款利率计息”，《建设工程委托监理合同》第二部分第4.2条第4.2.3款约定“委托人未能按期支付酬金超过28天，应赔偿专用条件约定支付逾期付款利息”，兴旺公司关于资金利息的请求，一审法院予以支持，但利息按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率（LPR）计算。《建设工程委托监理合同》约定签约酬金为530000元，工期为360日历天，监理期限为2017年3月1日至2018年2月28日，实际2017年4月1日开始施工，2020年12月28日竣工验收合格。计划施工期间为2017年4月1日至2018年3月26日，2018年3月26日至2020年12月28日为施工延长期间，计算利息期间从2021年1月26日开始。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、第一百七十九条第一款第（七）项，《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十七条规定，判决：一、珙县城市投资有限责任公司在判决生效之日起十日内支付四川省兴旺建设工程项目管理有限公司珙县“三所一队”建设项目延期施工期间的监理费人民币1457500元；二、欠付监理费的利息以珙县城市投资有限责任公司实际拖欠四川省兴旺建设工程项目管理有限公司在珙县“三所一队”建设项目延期监理的监理费为基数，以中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率（LPR）计算，计算时间从2021年1月26日开始至珙县城市投资有限责任公司付清拖欠四川省兴旺建设工程项目管理有限公司在珙县“三所一队”建设项目延期监理的监理费为止。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币8959元，由珙县城市投资有限责任公司负担。 本院二审期间，城投公司提交了三组证据： 第一组：1.珙府办函【2019】141号文件；2.《四川启动突发公共卫生事件I级应急响应》，拟证明：1.珙县****年**月**日出生地震这一不可抗力时间，影响了工期；2.2020年1月24日，四川省启动疫情I级响应，这一不可抗力影响了工作； 第二组：胡某与兴旺公司李宗昌和李晓平的通话录音，拟证明：兴旺公司一直没有交过任何监理材料到城投公司，直到验收结束后才一次性拿了监理月报给胡某，哄骗其签字； 第三组：1.《中标通知书》；2.珙城投【2017】31号文件；3.珙县人民政府常务会议议定事项通知十七届二次【2017】28号文件；4.投标评审文件评分项目页；5.珙县城投公司再建项目监理会议纪要（2017年11月13日）;6.珙城投函【2019】27号文件；7.珙城投函【2020】38号文件；8.兴旺公司2020年3月11日监理费增加的报告；9.珙城投【2019】98号文件，拟证明：1.案涉监理项目是包干价；2.监理工期是监理项目需要完成的目标，是考核项目；3.案涉项目工期延期有地震、疫情、环保督察、玛斯兰德事件等不可抗力的因素及影响工期的大致时间；4.城投公司已经通过口头及书面文件等方式催促兴旺公司完成监理义务，并且通过依法依规依约控制监理费支付进度的方式督促、惩罚兴旺公司的履约不力行为；5.结合一审的证据材料，兴旺公司应当履行的监理工作内容，兴旺公司基本未履行。 第四组：证人胡某的证言，拟证明：监理月报是兴旺公司一次性交给胡某签的字，并非每个月交给胡某签字。 兴旺公司的质证意见：以上证据不属于新证据，达不到城投公司的证明目的。对第一组应急响应文件的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议；珙府办函【2019】141号文件不是原件，不确定真实性。第二组通话录音应该是李小平说的话，但不能否认兴旺公司提供的监理月报的真实性，监理月报都是现场同步记录的，仅有部分签字是补签的。第三组中标通知书证据三性均无异议；31号文件是内部文件，兴旺公司不清楚；常务会议是内部会议，兴旺公司不清楚；对评分项目页的真实性无异议，对其证明目的有异议，不能达到其证明目的；对监理会议纪要，没有李昌宗签字的签到表，不能确定其是否参加；对27号文件的三性不予认可，兴旺公司没有收到过；对38号文件的真实性无异议，证明兴旺公司提出了诉求，对方认为不应增加监理费；对监理费增加的报告三性没有异议；对98号文件的时间节点不是监理人造成的，也不属于不可抗力。第四组证据的质证意见与第二组相同。

本院认为，本案争议的焦点为：1.监理费是否为包干价；2.兴旺公司是否因自身的原因导致监理合同延期。现评析如下： 1.监理费是否为包干价 虽然双方合同在《珙县“三所一队”建设项目（项目名称）一标段标段监理招标招标文件》第二章第10.14条第2款中约定了监理费为包干价，但在该文件随后的第四章第三部分6.2.2条规定“除不可抗力外，因非监理人原因导致本合同期限延长时，附加工作酬金按下列方法确定：附加工作酬金=本合同期限延长时间（天）×正常工作酬金÷协议书约定的监理与相关服务期（条）”。同时在《建设工程委托监理合同》第二部分第4.3条规定“因非监理人的原因，且监理人无过错，发生工程质量事故、安全事故、工期延误等造成的损失，监理人不承担赔偿责任。因不可抗力导致本合同全部或部分不能履行时，双方各自承担其因此而造成的损失、损害”，第6.2.2条规定“除不可抗力外，因非监理人原因导致监理人履行合同期限延长、内容增加时，监理人应当将此情况与可能产生的影响及时通知委托人。增加的监理工作时间、工作内容，应视为附加工作。附加工作酬金的确定方法，在专用条件中约定”，另外《建设工程委托监理合同》第三部分专用条件6.2.2条规定“除不可抗力外，因非监理人原因导致本合同期限延长时，附加工作酬金按下列方法确定：附加工作酬金=本合同期限延长时间（天）×正常工作酬金÷协议书约定的监理与相关服务期（天）”。上述约定充分说明双方并非以包干价计算全部工程的监理费。故城投公司提出应以包干价支付监理费的上诉理由不能成立，本院不予支持。 2.兴旺公司是否因自身的原因导致监理合同延期 通常情况下，监理合同和建设工程施工合同期限一致，本案中，建设工程延期，监理合同当然相应延期。虽然城投公司在二审中陈述兴旺公司有违反监理合同的种种事由，但城投公司并没有提交证据证明兴旺公司因为自身的原因导致监理合同延期。从一审双方提交的证据来看，监理合同的延期是因为建设工程的延期而作的相应延期。二审中，城投公司提交的第一组证据证明了工程延期受到地震和疫情不可抗力的影响，正好证明工期延期并非监理人兴旺公司的原因导致；第二、四组证据虽可证明部分监理月报是一次性签字，但也得到了胡某的签字认可，监理月报签字时间的不规范不能当然证明监理人未尽到监理职责；第三组证据中会议纪要、工作联系函等文件仅能证明城投公司对监理公司就监理工程项目存在问题提出相关要求和核实整改意见，并不能直接证明兴旺公司存在履职不力的情况。结合城投公司提交的珙城投【2019】98号文件，其向珙县监察委员会出具的案涉项目情况报告中载明“案涉项目实际投资人资金链短缺，造成项目推动缓慢，工期严重滞后。”内容，已对工期延期的原因作出说明。城投公司举出的证据不足以证明兴旺公司因自身的原因导致监理合同延期，按照“谁主张谁举证”的原则，城投公司应当承担举证不能的后果，故应当支付监理合同延期的报酬。城投公司提出因兴旺公司的原因造成工期拖延，不应当支付额外酬金的上诉理由不能成立，本院不予支持。 城投公司还提出一审法院分配举证责任不当的问题，本案适用的是一般举证责任规则，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”规定，兴旺公司起诉请求支持附加工作酬金并提交了监理月报等证据证明其已尽责履行监理职责，城投公司对兴旺公司已尽责履职的主张提出反驳，应当提供证据证明兴旺公司履行监理职责存在问题并导致工期延期，否则将承担不利后果。一审法院将举证责任分配给城投公司并无不当。故城投公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，城投公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

本院的认证意见，因兴旺公司对《四川启动突发公共卫生事件I级应急响应》、《中标通知书》、投标评审文件评分项目页、珙城投函【2020】38号文件、珙城投【2019】98号文件及通话录音的真实性不持异议，本院对真实性予以确认，对城投公司提交的证据是否予以采信，本院将结合全案证据和事实综合据实判定。 兴旺公司未提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17918元，由上诉人珙县城市投资有限责任公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　　郭美宏 审判员　　王　春 审判员　　聂华竟

书记员　　牟岑雪 书记员　　曹　莉