东营市某某市政工程有限公司、山东北方创信防水科技集团股份有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁05民终933号 上诉人（原审被告）：东营市**市政工程有限公司，住所地东营市开发区苏州路2889号凌上新街坊城市综合体2号楼421室。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，系公司职工。 委托诉讼代理人：***，利津利城法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：山东北方创信防水科技集团股份有限公司，住所地滨州市无棣县西城工业园棣州四路。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，女，系公司职工。 原审第三人：山东凌上置业有限公司，住所地东营市东营区宁阳路8号辛镇办公楼402。 法定代表人：***，董事长。 上诉人东营市**市政工程有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人山东北方创信防水科技集团股份有限公司（以下简称创信公司）及原审第三人山东凌上置业有限公司（以下简称凌上公司）建设工程合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2022）鲁0502民初109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月6日立案后，依法公开开庭对本案独任审理。**公司的委托诉讼代理人***、***，创信公司的委托代理人***到庭参加诉讼，凌上公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本案缺席审理。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回创信公司的诉讼请求或发回重审；2.诉讼费用由创信公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.涉案防水工程未验收，不符合合同约定的付款条件。一审判决认定涉案工程于2021年3月31日验收合格，无事实依据。创信公司提交的合同书封面上亦标注“未完工、未验收”字样。合同第六条第2项明确规定工程完工验收合格后进行结算，但涉案防水工程至今未验收，不属于合格工程，不应结算。防水工程存在多处严重漏水的情况，导致后期用电设备无法安装，整个建设工程无法启用。2021年9月，创信公司在**公司多次催促下进行了一次维修，但三个月后又出现多处漏水点，经多次通知，创信公司一直不予理会，仅凭合同约定的保修金不足以支付维修费用。2.创信公司严重违约，给**公司造成重大损失，应承担违约责任。合同涉及总面积约25000平方米，创信公司仅完成施工面积22100.16平方米，而且严重拖期。合同约定施工期限为2020年4月13日至8月30日，创信公司实际施工至2021年3月31日，在未完工的情况下擅自停工。根据合同第九条第2项的约定，创信公司拖期7个月，到2021年7月**公司另找施工人完成剩余工程长达近一年时间，创信公司应支付违约金。二、一审判决适用法律不当。双方签订的合同是当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合同约定合法有效，应予遵守。一审判决违背当事人意思自治原则，缺乏事实和法律依据。 创信公司辩称，一审判决认定事实正确，适用法律正确，应维持原判。一、涉案防水工程项目，创信公司已于2021年3月31日完工，并经验收合格交付。创信公司于2021年7月通过电话及微信与**公司**沟通最终竣工结算事项，**公司一直无故拖延确认结算。根据涉案合同第六条第2款结算方式的约定，创信公司于2021年7月30日起要求核算结算量，因**公司一直未予确认，自2021年8月5日视为**公司确认并同意创信公司出具的涉案工程最终结算书。合同封皮并未标注“未完工、未验收”字样，即使存在该标注，也是2020年合同管理内勤整理档案资料标注，并不能说明现在的工程状态。另外，根据合同第十条第1款的约定，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条的规定，涉案防水项目早已交付并验收合格。二、创信公司已于2021年9月27日给予维修，并且**公司项目现场负责人***已在维修完工确认单上签字确认。即使现在存在漏水点，也不能成为**公司不予支付工程款的理由，因为合同并没有约定创信公司履行保修责任后**公司再支付工程所有款项。另外，根据合同第八条2.6项约定，防水项目自防水工程验收合格之日起保修期为5年，截至今日，该防水项目仍处于保修期间内，不涉及也不存在保修金不足以支付维修费的情况。三、合同第五条约定25000平为预计施工面积，属于暂定数值，充分说明施工面积属于可变数值，创信公司完工22100.16平方米并不构成违约。另外，根据合同第三条的约定，开工及竣工日期均属于可变期间，创信公司自2021年3月31日完工，不属于违约行为。 凌上公司未作答辩。 创信公司向一审法院起诉请求：1.**公司支付拖欠创信公司的到期工程款1622168.40元；2.**公司支付违约金193038.00元（从2021年4月1日至11月25日），并继续支付自2021年11月26日至实际给付日的违约金；3.判令凌上公司在欠付**公司工程款范围内，支付案涉工程欠款1622168.40元以及违约金193038.00元（从2021年4月1日至11月25日），并继续支付自2021年11月26日至实际给付日的违约金；4.本案诉讼费、保全申请费、保费等由**公司承担。 一审法院认定事实：2020年4月30日，**公司与创信公司签订东营市凌上新街坊防水施工承包合同一份，约定创信公司承包东营市凌上新街坊城市综合体项目地下人防工程防水工程，建筑面积为25000平方米，计划开工日期为2020年4月13日，计划竣工日期为2020年8月30日。本工程使用材料及施工厚度要求：“1.2+1.2厚喷涂凝胶沥青防水涂料。”本合同为固定单价合同，合同含税单价为80元，预计施工面积为25000平米，合同总价暂估200万元，工程结算量为：结合施工图纸、设计变更及相关技术文件以甲、乙双方共同确认的实际施工的工程量面积进行计算。计价标准为：地下室防水施工综合单价80元/平方米，地下室侧墙防水施工综合单价80元/平方米，顶板防水工程综合单价80元/平方米，屋面防水施工综合单价80元/平方米。以上为综合单价（含税）包含人工费、材料费、施工机械设备费等费用）。工程量确认：工程结算量为综合施工图纸、设计变更及相关文件，以甲、乙双方共同确认的实际铺贴展开面积进行计算。支付方式：本工程无预付款，工程施工到正负零完成时，收到业主付款后，总包按照防水工程进度比例支付工程款，乙方每月上报上月完成量，并上报计量。尾款：预留5%的尾款作为质保金，自防水工程验收合格之日起5年后一个月内无息一次性付清。该合同验收及结算条款约定，防水工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知单3日内组织相关部门进行验收，并于验收2日内给予认可或提出修改意见。如甲方在规定时间内未组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期，如甲方未通知，视为甲方已对此防水工程验收合格。双方对工程有争议的，由双方协商解决，协商不成时由第三方质量检测机构鉴定。所需要费用及因此造成的损失由过错方承担，双方均有责任，由双方根据责任分别承担。结算方式：工程完工验收合格后乙方于5日内执相关续保甲方进行确认，由甲方组织预算部门进行核算。甲方应在5日内给予审核并告知乙方核对，乙方在收到甲方书面通知超过5个工作日未核对的，视为乙方自动放弃申诉权利，按甲方出具的结算单办理。如甲方在规定时间内不进行核算，视为甲方认可乙方出具的结算单。3.发票：结算完成后，乙方向甲方开具税率为9%的增值税发票。本工程由乙方保修五年（自防水工程验收合格之日起计算）。乙方负责保修期内发生的维护维修，乙方应自接到甲方维修通知之时24小时内进行维修。乙方如不能按时维修或不能在合理时间内维修完毕的，甲方自行维修后，产生的费用由乙方无条件承担。 创信公司提交6份由***签名的工程量确认单，确认单上均载明：“暂定量，以结算为准。”其中，2021年3月31日工程量确认单载明：“开工时间2021年3月21日，验收时间2021年3月31日。施工部位顶板，具体做法2.4厚CX-SS喷涂速凝橡胶沥青防水3500平；附楼基础具体做法为涂料”该工程量确认单有***签字，并加盖**公司资料专用章。2021年7月30日，创信公司与**公司通过微信商议核对工程量。2021年8月2日，创信公司将其核算的工程量发给“**”。**回复：“让工地领导签字吧。”2021年8月5日，创信公司将经其核对过的工程量表格发送给**公司“**”。“**”回复：“我把工程量发给甲方了。”2021年8月12日，创信公司在微信上再次询问“**”工程量核对的进展。**未予以回复。2021年11月24日，创信公司将其制作的凌上新街坊结算书通过微信发送给**公司**，**公司亦未回复。**公司对微信聊天的真实性无异议，认可“**”和“**”为其公司工作人员，但主张微信聊天不是双方确认工程量的合法形式，因结算书是创信公司单方制作，不应作为结算依据。2021年2月10日，**公司支付创信公司工程款10万元。庭审中，双方自行对工程量进行核对，均认可总工程量为22100.16平方米，但其中581.59平方米使用的材质为满粘丙纶，与合同约定的材质不符。创信公司主张根据《工程量清单项目计量规范（2013-山东）》《山东省建筑工程消耗定额（2016）》《2021年12月东营市信息价》《2022年2页山东省专业测定价》《2022年2月山东省的市场价》按45元/每平方米计算该581.59平方米的价格为26171.55元。**公司不予认可，同意按22元/平方米计算该部分款项。 **公司主张创信公司施工的防水工程存在多处漏点需要维修，并提交拍摄时间为2021年9月20日、24日、25日的照片予以证实。创信公司提交2021年9月27日项目维修单，该维修***效果为“好”，客户满意度为：“满意”。**公司主张涉案工程尚未竣工验收，也未投入使用。创信公司主张一直和**公司联系，对方没有回复，并主张涉案工程已投入使用，但未提交证据予以证实。创信公司庭后提交情况说明一份，主张该合同的结算款为1747657.3元，扣除已付10万元以及质量保证金87383元，未付工程款为1560274.3元。利息计算方式为以未付工程款为基数，按日利率0.05%计算自2020年4月1日至实际付款之日的利息。创信公司认可合同约定开具发票的义务，主张因**公司未确定结算数额，合同亦未约定先开具发票后付工程款，无论创信公司是否开具发票，**公司均应支付工程款。另查明，本案立案时间为2021年12月8日。 一审法院认为，创信公司与**公司签订的东营市凌上新街坊防水施工承包合同是双方真实意思表示，合法有效，予以确认。按照合同约定，防水工程竣工后，创信公司应通知**公司验收，**公司自接到验收通知单3日内组织相关部门进行验收，并于验收2日内给予认可或提出修改意见。工程完工验收合格后创信公司于5日内执相关手续报**公司进行工程量的确认。虽然庭审中创信公司未提交其通知**公司进行整体竣工验收的证据，但根据涉案工程进行过阶段性验收的事实以及双方自2021年7月底开始在微信中商量对工程量进行核对的事实，创信公司主张涉案防水工程自2021年3月31日验收合格，予以采信。双方确认的工程量为22100.16平方米，其中，双方无争议的工程款为1721485.6元，对该部分款项予以确认。《中华人民共和国民法典》第五百一十条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点约定不明确的，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同条款或者交易习惯确定。双方均认可创信公司施工的581.59平方米的材质为满粘丙纶，与合同约定的材质不一致，但对该部分单价无法协商一致。按照合同约定双方对工程有争议的，由双方协商解决，协商不成时由第三方质量检测机构鉴定。该部分施工范围在整个防水施工中占比较小，工程价款金额较小，由鉴定机构确定不但会增加诉讼成本，而且会增加当事人诉累。《中华人民共和国民法典》第五百一十一条规定，当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）价款或报酬约定不明确的，按照订立合同时履行地市场价格履行，依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。参照当地此类工程的市场价格，酌情按25元/平方米计算该部分工程价款为14539.75元，超出部分不予支持。因此，涉案工程款合计为1736025.35元，扣除5%的质量保证金86801.27元及已付款10万元，依法支持由**公司支付工程款1549224.8元，超出部分不予支持。创信公司同时应开具税率为9%的增值税发票。凌上公司并非涉案合同的当事人，虽然合同约定“总包按照防水工程进度比例支付工程款”，但该约定对凌上公司不发生法律效力，创信公司主张由凌上公司承担付款义务，不予支持。 关于创信公司主张的逾期付款利息。由于合同中并未约定预付款，而且对进度款的约定亦不明确，应当依法认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定，利息从应付工程款之日开始计算。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程款也未结算，为当事人起诉之日。在本案中，创信公司并未向**公司报送结算资料，只是通过微信与该公司的工作人员联系，其于2021年11月24日将单方制作的结算资料通过微信发送**公司后，并未收到回复，双方也未实际结算。根据创信公司于2021年12月8日申请立案的事实，依法支持以1549224.08元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算自2021年12月8日至实际付款之日的利息。由于创信公司并未提交证据证实涉案工程自2021年3月31日投入使用，且按照合同约定涉案工程量应以最终结算为准，根据双方一直未结算的事实，该公司主张自2021年4月1日至11月24日按日利率0.05%计算的逾期付款利息1622168.40元，没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百一十条、第五百一十一条、第五百七十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决：一、**公司于判决生效之日起十日内支付创信公司工程款1549224.08元以及以1549224.08元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的自2021年12月8日至实际付清之日的利息；创信公司应该同时按照合同约定向**公司开具相当于工程款数额的发票。二、驳回创信公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21136元，减半收取10568元，由创信公司负担1549元，由**公司负担9019元。 **公司二审提交2022年6月16日在创信公司施工的工程现场拍摄的照片36张，证明照片显示36个漏水点，还有部分漏水点没有拍到，总漏水点超过40个，现在地下室车库没法用，其他主体工程都能够正式启用。因为创信公司施工的工程漏水严重，导致整个工程无法配套进行竣工验收。 创信公司质证称，该渗水照片与创信公司主张工程进度款以及结算款无关，并不影响**公司履行付款义务，不认可该照片真实性以及证明目的。该渗水施工部位即使与施工质量有关，与**公司不支付大量工程款不能构成等价关系。 对于**公司提交的上述证据，本院将根据本案查明的事实予以综合分析认定。 创信公司、凌上公司二审均未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题是:一审判决创信公司支付**公司工程款1549224.08元及相应利息有无事实和法律依据。 本院认为，双方当事人自行对工程量进行核对，均认可总工程量为22100.16平方米，对双方无争议的工程款1721485.6元应予确认。因其中581.59平方米使用的材质为满粘丙纶，与合同约定不符，双方对该部分单价又不能协商一致，一审法院参照当地此类工程的市场价格，酌情按25元/平方米计算该部分工程价款为14539.75元，符合法律规定和节约司法资源的原则。涉案工程款合计1736025.35元，应予认定。 一审法院根据涉案工程进行过阶段性验收以及双方自2021年7月底开始在微信中商量对工程量进行核对的事实，认定涉案防水工程已经验收合格，并无不妥。同时在扣除5%的质量保证金86801.27元及已付款10万元后，判令**公司支付创信公司尚欠的工程款1549224.8元，并结合创信公司于2021年12月8日申请立案的实际情况，确认**公司承担以1549224.08元为基数，自2021年12月8日至实际付款之日，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的利息，具有事实和法律依据，一审判决应予维持。 一审审理期间，**公司主张创信公司施工的防水工程存在多处漏水点需要维修，并提交拍摄时间为2021年9月20日、24日、25日的照片予以证实，但创信公司提交的同年9月27日的项目维修单已载明：维修效果为“好”，客户满意度为“满意”，能够证明创信公司对上述漏水点已进行维修。**公司二审提交照片36张，以证明工程现场总漏水点超过40个，现在地下室车库没法用，整个工程无法配套进行竣工验收。根据本案查明的事实，涉案合同约定，防水项目自防水工程验收合格之日起保修期为5年，该防水工程现仍在保修期内，工程质量保证金已予扣减。并且，即使保修期满，如果涉案工程出现严重质量问题，也不影响**公司另案依法保护自己的合法权益。上述证据不能实现**公司的证明目的，也不能成为拒付尚欠创信公司工程款的事由。 本案**公司提出创信公司应承担违约责任，目的不是否认创信公司要求支付工程款的诉讼请求不成立，而是为了主张创信公司的违约行为给其造成重大损失，从而可以用违约损失抵减创信公司在本案的诉讼请求，**公司主张创信公司承担违约责任属于独立的反请求，在性质上构成反诉，**公司应以提出反诉的方式行使该权利。 凌上公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其对相应诉讼权利的放弃。 综上，**公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18743元，由东营市**市政工程有限公司负担。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往一审法院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条款规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列为失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 本判决为终审判决。 审 判 员　*** 二〇二二年八月四日 法官助理　李　兰 书 记 员　***