山东北方创信防水科技集团股份有限公司、东营市立林市政工程有限公司等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

山东省东营市东营区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁0502民初109号 原告：山东北方创信防水科技集团股份有限公司，住所地山东省滨州市无棣县西城工业园棣州四路，统一社会信用代码9137162357664380X2。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，女，1982年9月3日出生，蒙古族，山东北方创新防水科技集团股份有限公司职工，住内蒙古赤峰市。 被告：东营市立林市政工程有限公司，住所地山东省东营市开发区苏州路2889号凌上新街坊城市综合体2号楼421室，统一社会信用代码91370502493017256B。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，1971年12月3日出生，汉族，东营市立林市政工程有限公司职工，住山东省郓城县。 委托诉讼代理人：***，利津利城法律服务所法律工作者。 第三人：山东凌上置业有限公司，住所地山东省东营市东营区宁阳路8号辛镇办公楼402，统一社会信用代码91370502564055621B。 法定代表人：***，董事长。 原告山东北方创信防水科技集团股份有限公司（以下简称山东北方创信防水公司）与被告东营市立林市政工程有限公司（以下简称东营立林市政公司）、第三人山东凌上置业有限公司（以下简称山东凌上置业公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2022年1月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告山东北方创信防水公司委托诉讼代理人***，被告东营立林市政公司委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。第三人山东凌上置业公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 山东北方创信防水公司向本院提出诉讼请求：1.请求东营立林市政公司支付拖欠山东北方创信防水公司的到期工程款1622168.40元；2.请求东营立林市政公司支付违约金193038.00元（从2021年4月1日至2021年11月25日），并继续支付自2021年11月26日至实际给付日的违约金；3.请求判令第三人在欠付东营立林市政公司工程款范围内，向山东北方创信防水公司支付案涉工程欠款1622168.40元以及违约金193038.00元（从2021年4月1日至2021年11月25日），并继续支付自2021年11月26日至实际给付日的违约金；4.请求本案诉讼费、保全申请费、保费等由东营立林市政公司承担。事实和理由：山东北方创信防水公司与东营立林市政公司于2020年4月30日签订《东营市凌上新街坊防水施工承包合同》，山东北方创信防水公司按东营立林市政公司要求进场施工，并完成了防水工程施工，东营立林市政公司未提出任何工程质量及其他问题。双方自2020年4月22日至2021年3月31日根据工程施工进度签订了6份该工程过程施工完工量的《工程量确认单》。根据该合同第六条第2款结算方式工程完工验收合格后乙方于5日内执相关手续报甲方进行确认，甲方应在5日内给予审核并告知乙方核对，如甲方在规定时间不能进行核算，视为甲方认可乙方出具的结算单，山东北方创信防水公司于2021年7月30日起要求甲方（东营立林市政公司）核算量，并于2021年11月24日给东营立林市政公司发《建设工程结算书》，最终结算价款为1812808.84元（大写人民币：壹佰捌拾壹万贰仟捌佰零捌元捌角肆分），其中包含未到期的质保金90640.44元。东营立林市政公司于2021年2月10日支付工程款项100000元，截止起诉之日，东营立林市政公司尚欠山东北方创信防水公司到期工程款1622168.40元（扣除质保金）（大写人民币：壹佰陆拾贰万贰仟壹佰陆拾捌元肆角）。关于欠款本金1622168.4元的违约金计算标准，如合同未约定违约金支付标准的，根据《保障中小企业款项支付条例》第十五条约定“按照每日利率万分之五支付逾期利息”，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”。目前涉案工程项目主体已交付使用，招商的企业已入住。案涉防水工程施工自2021年3月31日已全部完工交付，自2021年4月1日至2021年11月25日，逾期利息为1622168.4*0.05%*238=193038.00元。根据山东北方创信防水公司、东营立林市政公司签署案涉工程合同第五条第4款“收到业主付款后，总包按照防水工程进度比例支付工程款”，请求判令第三人（业主）在欠付东营立林市政公司工程款范围内向山东北方创信防水公司支付工程欠款以及违约金。对于东营立林市政公司尚欠山东北方创信防水公司的工程款，山东北方创信防水公司多次催要无果。 东营立林市政公司辩称，涉案工程尚未竣工验收，未交付使用，工程质量不合格，工程量没有确定，而且山东北方创信防水公司严重拖延工期，不符合支付工程款的条件，且山东北方创信防水公司未按照约定提供发票，应驳回山东北方创信防水公司的诉讼请求。 山东凌上置业公司未作述称。 当事人围绕诉讼请求提供了证据，本院组织双方当事人进行了质证。根据本院审查确认的证据和当事人陈述，本院认定事实如下：2020年4月30日，东营立林市政公司与山东北方创信防水公司签订东营市凌上新街坊防水施工承包合同一份，约定山东北方创信防水公司承包东营市凌上新街坊城市综合体项目地下人防工程防水工程，建筑面积为25000平方米，计划开工日期为2020年4月13日，计划竣工日期为2020年8月30日。本工程使用材料及施工厚度要求：“1.2+1.2厚喷涂凝胶沥青防水涂料。”本合同为固定单价合同，合同含税单价为80元，预计施工面积为25000平米，合同总价暂估200万元，工程结算量为：结合施工图纸、设计变更及相关技术文件以甲、乙双方共同确认的实际施工的工程量面积进行计算。计价标准为：地下室防水施工综合单价80元/平方米，地下室侧墙防水施工综合单价80元/平方米，顶板防水工程综合单价80元/平方米，屋面防水施工综合单价80元/平方米。以上为综合单价（含税）包含人工费、材料费、施工机械设备费等费用）。工程量确认：工程结算量为综合施工图纸、设计变更及相关文件，以甲、乙双方共同确认的实际铺贴展开面积进行计算。支付方式：本工程无预付款，工程施工到正负零完成时，收到业主付款后，总包按照防水工程进度比例支付工程款，乙方每月上报上月完成量，并上报计量。尾款：预留5%的尾款作为质保金，自防水工程验收合格之日起5年后一个月内无息一次性付清。该合同验收及结算条款约定，防水工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知单3日内组织相关部门进行验收，并于验收2日内给予认可或提出修改意见。如甲方在规定时间内未组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期，如甲方未通知，视为甲方已对此防水工程验收合格。双方对工程有争议的，由双方协商解决，协商不成时由第三方质量检测机构鉴定。所需要费用及因此造成的损失由过错方承担，双方均有责任，由双方根据责任分别承担。结算方式：工程完工验收合格后乙方于5日内执相关续保甲方进行确认，由甲方组织预算部门进行核算。甲方应在5日内给予审核并告知乙方核对，乙方在收到甲方书面通知超过5个工作日未核对的，视为乙方自动放弃申诉权利，按甲方出具的结算单办理。如甲方在规定时间内不进行核算，视为甲方认可乙方出具的结算单。3.发票：结算完成后，乙方向甲方开具税率为9%的增值税发票。本工程由乙方保修五年（自防水工程验收合格之日起计算）。乙方负责保修期内发生的维护维修，乙方应自接到甲方维修通知之时24小时内进行维修。乙方如不能按时维修或不能在合理时间内维修完毕的，甲方自行维修后，产生的费用由乙方无条件承担。 山东北方创信防水公司提交6份由***签名的工程量确认单，确认单上均载明：“暂定量，以结算为准。”其中，2021年3月31日工程量确认单载明：“开工时间2021年3月21日，验收时间2021年3月31日。施工部位顶板，具体做法2.4厚CX-SS喷涂速凝橡胶沥青防水3500平；附楼基础具体做法为涂料”该工程量确认单有***签字，并加盖东营立林市政公司资料专用章。 2021年7月30日，山东北方创信防水公司与东营立林市政公司通过微信商议核对工程量。2021年8月2日，山东北方创信防水公司将其核算的工程量发给“**”。**回复：“让工地领导签字吧。”2021年8月5日，山东北方创信防水公司将经其核对过的工程量表格发送给东营立林市政公司“**”。“**”回复：“我把工程量发给甲方了。”2021年8月12日，山东北方创信防水公司在微信上再次询问“**”工程量核对的进展。**未予以回复。2021年11月24日，山东北方创信防水公司将其制作的凌上新街坊结算书通过微信发送给东营立林市政公司**，东营立林市政公司亦未回复。东营立林市政公司对微信聊天的真实性无异议，认可“**”和“**”为其公司工作人员，但主张微信聊天不是双方确认工程量的合法形式，因结算书是山东北方创信防水公司单方制作，不应作为结算依据。2021年2月10日，东营立林市政公司支付山东北方创信防水公司工程款100000元。 庭审中，双方自行对工程量进行核对，均认可山东北方创信防水公司施工总工程量为22100.16平方米，但其中581.59平方米使用的材质为满粘丙纶，与合同约定的材质不符。山东北方创信防水公司主张根据《工程量清单项目计量规范（2013-山东）》、《山东省建筑工程消耗定额（2016）》、《2021年12月东营市信息价》、《2022年2页山东省专业测定价》、《2022年2月山东省的市场价》按45元/每平方米计算该581.59平方米的价格为26171.55元。东营立林市政公司不予认可，同意按22元/平方米计算该部分款项。 东营立林市政公司主张山东北方创信防水公司施工的防水工程存在多处漏点需要维修，并提交拍摄时间为2021年9月20日、2021年9月24日、2021年9月25日的照片予以证实。山东北方创信防水公司提交2021年9月27日项目维修单，该维修***效果为“好”，客户满意度为：“满意”。东营立林市政公司主张涉案工程尚未竣工验收，也未投入使用。山东北方创信防水公司主张一直和东营立林市政公司联系，对方没有回复，并主张涉案工程已投入使用，但未提交证据予以证实。 山东北方创信防水公司庭后提交情况说明一份，主张该合同的结算款为1747657.3元，扣除已付100000元以及质量保证金87383元，未付工程款为1560274.3元。利息计算方式为以未付工程款为基数，按日利率0.05%计算自2020年4月1日起至实际付款之日止的利息。山东北方创信防水公司认可合同中约定的开具发票的义务，主张因东营立林市政公司未确定结算数额，合同亦未约定现开具发票后付工程款，无论山东北方创信防水公司是否开具发票，东营立林市政公司均应支付工程款。另查明，山东北方创信防水公司向本院提交诉讼材料并申请立案的时间为2021年12月8日。 本院认为，山东北方创信防水公司与东营立林市政公司签订的东营市凌上新街坊防水施工承包合同是双方真实意思表示，合法有效，本院予以确认。按照合同约定，防水工程竣工后，山东北方创信防水公司应通知东营立林市政公司验收，东营立林市政公司自接到验收通知单3日内组织相关部门进行验收，并于验收2日内给予认可或提出修改意见。工程完工验收合格后山东北方创信防水公司于5日内执相关手续报东营立林市政进行工程量的确认。虽然庭审中山东北方创信防水公司未提交其通知东营立林市政公司进行整体竣工验收的证据，但根据涉案工程进行过阶段性验收的事实以及双方自2021年7月底开始在微信中商量对工程量进行核对的事实，山东北方创信防水公司主张涉案防水工程自2021年3月31日验收合格，本院予以采信。根据双方确认的工程量为22100.16平方米，其中，双方无争议的工程款为1721485.6元，对该部分款项本院予以确认。《中华人民共和国民法典》第五百一十条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点约定不明确的，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同条款或者交易习惯确定。双方均认可山东北方创信防水公司施工的581.59平方米的材质为满粘丙纶，与合同约定的材质不一致，但对该部分单价无法协商一致。按照合同约定双方对工程有争议的，由双方协商解决，协商不成时由第三方质量检测机构鉴定。该部分施工范围在整个防水施工中占比较小，工程价款金额较小，由鉴定机构确定不但会增加诉讼成本，而且会增加当事人诉累。《中华人民共和国民法典》第五百一十一条规定，当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）价款或报酬约定不明确的，按照订立合同时履行地市场价格履行，依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。本院参照当地此类工程的市场价格，酌情按25元/平方米计算该部分工程价款为14539.75元，超出部分不予支持。因此，涉案工程款合计为1736025.35元，扣除5%的质量保证金86801.27元及已付款100000元，本院依法支持由东营立林市政公司支付工程款1549224.8元，超出部分不予支持。山东北方创信防水公司同时应开具税率为9%的增值税发票。由于山东凌上置业公司并非涉案合同的当事人，虽然合同约定了“总包按照防水工程进度比例支付工程款”，但该约定对山东凌上置业公司不发生法律效力，山东北方创信防水公司主张由山东凌上置业公司承担付款义务，本院不予支持。 关于山东北方创信防水公司主张的逾期付款利息。由于合同中并未约定预付款，而且对进度款的约定亦不明确，应当依法认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定，利息从应付工程款之日开始计算。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程款也未结算，为当事人起诉之日。在本案中，山东北方创信防水公司并未向东营立林市政公司报送结算资料，只是通过微信与该公司的工作人员联系，其于2021年11月24日将其单方制作的结算资料通过微信发送东营立林市政公司后，并未收到回复，双方也未实际结算，根据山东北方创信防水公司于2021年12月8日向本院申请立案的事实，本院依法支持以1549224.08元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算自2021年12月8日起至实际付款之日止的利息。由于山东北方创信防水公司并未提交证据证实涉案工程自2021年3月31日投入使用，且按照合同约定涉案工程量应以最终结算为准，根据双方一直未结算的事实，该公司主张自2021年4月1日起至2021年11月24日止按日利率0.05%计算的逾期付款利息1622168.40元，没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百一十条、第五百一十一条、第五百七十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决如下： 一、被告东营市立林市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东北方创信防水科技集团股份有限公司工程款1549224.08元以及以1549224.08元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的自2021年12月8日起至实际付清之日止的利息； 原告山东北方创信防水科技集团股份有限公司应该同时按照合同约定向被告东营市立林市政工程有限公司开具相当于工程款数额的发票。 二、驳回原告山东北方创信防水科技集团股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费21136元，减半收取计10568元，由原告山东北方创信防水科技集团股份有限公司负担1549元，由被告东营市立林市政工程有限公司负担9019元。 如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于山东省东营市中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。 审判员　　*** 二〇二二年四月七日 书记员　　杜　岩