东营市某某市政工程有限公司、东营顺通混凝土有限公司垦利分公司买卖合同纠纷民事二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁05民终527号 上诉人（原审被告）：东营市**市政工程有限公司，住所地东营市开发区苏州路2889号凌上新街坊城市综合体2号楼421室，统一社会信用代码91370502493017256B。 法定代表人：***，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：***，山东九竹律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：东营顺通混凝土有限公司垦利分公司，住所地东营市垦利区东安镇东二路东侧（钻井五公司对面），统一社会信用代码91370521MA3P7NKF60。 负责人：***，经理。 委托诉讼代理人：**，山东万吉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡珊珊，山东万吉律师事务所实习律师。 上诉人东营市**市政工程有限公司（以下简称**市政公司）因与被上诉人东营顺通混凝土有限公司垦利分公司（以下简称顺通混凝土公司垦利分公司）买卖合同纠纷一案，不服东营市垦利区人民法院（2021）鲁0505民初1189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **市政公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由顺通混凝土公司垦利分公司承担。事实和理由：一、一审部分事实认定错误，逻辑混乱，应当改判。1.双方签订的供需合同约定的送货时间为2019年9月15日起至2020年6月30日。该合同为附期限合同，根据合同法第四十六条“当事人对合同的效力可以约定附期限。附终止期限的合同，自期限届满时失效”的规定，该合同自2020年7月1日就已失效，而非一审法院认定的合同终止，二者存在本质差异。2.一审法院仅凭混凝土对账单和**市政公司提交的公证书就认定双方已经终止合同，应当结清货款，存在逻辑错误。该两份证据仅能证实顺通混凝土公司垦利分公司在2020年10月至2021年5月期间未再向**市政公司出售预拌混凝土，不能证明双方已经终止合同。即便是合同终止，也应按照合同第五条约定的条款进行结算及支付。一审判决**市政公司立即向顺通混凝土公司垦利分公司支付货款缺乏法律和事实依据。3.合同约定顺通混凝土公司垦利分公司供应预拌混凝土后，由**市政公司交付相应房产作为合同项下部分预拌混凝土的对价。2020年6月至10月间，双方曾就前期货款的支付协商一致，约定由顺通混凝土公司垦利分公司认购山东凌上置业有限公司开发的龙庭御府多套房产，作为供货交易对价。后期双方又口头商定用龙庭御府的一套叠拼房产作为支付货款的对价，但顺通混凝土公司垦利分公司违反约定，单方面要求改变合同履行方式，变更为货币支付，该行为违反了诚实信用原则，不应得到支持。退一步说，即便合同未约定交易对价标的房产的具体户型、面积单价、位置，双方未对此达成一致意见，也并非一审认定的“以房抵款的约定实际已无法履行”，应当按照合同相关条款或者交易习惯确定履行方式，并按照有利于实现合同目的的方式履行。二、一审法院适用法律错误。本案争议的根源是因为顺通混凝土公司垦利分公司的违约行为造成，而非客观事实上的履行不能，应当适用合同法第四十六条、第六十条、第六百一十条、第六十二条的规定作为裁判依据。 顺通混凝土公司垦利分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。理由：一、**市政公司应当向顺通混凝土公司垦利分公司支付剩余全部货款，付款节点早已届满。1.合同约定的供货时间为2019年9月15日至2020年6月30日，顺通混凝土公司垦利分公司实际供货时间为2019年8月27日至2020年10月24日，因**市政公司未按约定付款，顺通混凝土公司垦利分公司根据合同约定停止供货。一审中顺通混凝土公司垦利分公司提供的证据证明其已选择了其他供应商，因此应当向顺通混凝土公司垦利分公司结清货款。2.从合同约定的付款节点来看，工程封顶完成付至货款的70%，剩余30%在工程主体完工后双方协商以房抵货款。根据双方签署的对账单可以看出2020年3月2#、3#楼工程进度已经完成主体进入二次结构，且已于一审立案时交付使用，而5#开始供货时间为2020年7月份，已远远超过双方订立合同时约定的送货区间，且因钢材价格上涨等非顺通混凝土公司垦利分公司方原因，5#***非常缓慢，长期处于半停滞状态，已超过双方订立合同时所能预见的合理时间。双方签订合同之时的本意，即2#、3#、5#楼同时开工、供货，因此付款约定相同节点，但是实际情况为**市政公司人为的将该3栋楼分为2期，5#楼作为二期工程，开工时间已经超过订立合同时约定的送货时间；另，5#楼为钢结构，顺通混凝土公司垦利分公司仅供应基础部分，供货方量约为400余方，不到总货量的5%，根据工程结构不同，主体部分即便使用混凝土也是极少量，这也违背了订立合同的本意，2020年10月后至起诉之日，双方未再进行混凝土供应，双方合同已实际终止。二、合同对抵房条款约定不明，且付款过程中双方已经以房抵顶了27.8%比例的货款，截至目前已无法达成新的抵房合意，不再具备以房抵款的可能。1.顺通混凝土公司垦利分公司供货总金额共计3916405元，**市政公司支付3089111元，其中已支付的数额中包含抵房款1049111元（抵顶房产为龙庭御府3号楼2**702室），该抵房金额占总货款金额的26.8%，即涉案项目已经完成抵房，双方至今未就其他抵房达成新的合意，客观上已无法履行。2.按照约定抵房的比例30%，现还剩125810.5元的抵房款，根据东营市区的房产价格，该价格不再具备抵一套房产的可能。故**市政公司应当以现金形式向顺通混凝土公司垦利分公司结清欠款。 顺通混凝土公司垦利分公司向一审法院起诉请求：1、判令**市政公司支付顺通混凝土公司垦利分公司混凝土款827294元；2、判令**市政公司支付违约金（以应付货款为基数，按照一年期贷款市场报价利率的4倍计算至本息付清之日止）；3、判令**市政公司承担诉讼费、保全费等费用。 一审法院认定事实：2019年10月16日，顺通混凝土公司垦利分公司（供方）与**市政公司（需方）签订《东营市预拌混凝土供需合同》，约定工程名称为东营市凌上.新街坊2#、3#、5#楼，建设单位为山东凌上置业有限公司，施工单位为**市政公司，送货时间为2019年9月15日至2020年6月30日。货款结算及支付方式为工程封顶完成付至货款的70%，剩余30%在工程主体完工后二月内无供方原因造成的质量问题后由供方出具正式收据，交由施工单位代其进行抵房手续（供方指定***办理房产网签手续）。违约责任约定：需方未按合同约定付款，供方有权停止供货，并按拖欠货款数额每日千分之五的标准向供方支付违约金。在货款未结清前需方不得另选其他供应商，并承担由此给供方造成的经济损失；供方未履行合同职责造成预拌混凝土供应或质量等方面不能满足需方要求，需方有权终止合同，另选其他混凝土供应商。终止合同应结清供方的货款。 顺通混凝土公司垦利分公司提交对账单6份，证明已付货款3089111元，尚欠827294元未支付。**市政公司称应当扣除居间费91955元，尚欠735339元货款未支付。庭后，顺通混凝土公司垦利分公司同意将居间费用从货款中扣除，故认定欠付货款金额为735339元。 **市政公司提交（2021）***渤海证民字第1530号公证书一份，公证的内容为案涉工程现场施工现状。拟证明：案涉工程尚未到付款节点，在主体完成后再支付相应货款。经质证，顺通混凝土公司垦利分公司对证据真实性无异议，对证明目的不认可，称合同第二条明确约定送货时间为2019年9月15日至2020年6月30日，该约定应视为双方在缔约时对涉案工程竣工时间作出的合理预期和决定。5#楼在开始供货之后，工程便长期处于停滞状态，结合实际施工情况及对账单，5#楼在2020年6月基础部分和地面仍在施工，根据**市政公司提交的公证书也可以证实，至公证时主体仍未完成，在工期事实无法确认的情况下，且已超过双方约定的时间大半年之久，如继续沿用该付款条款，将使顺通混凝土公司垦利分公司的缔约目的长期处于不确定状态，有违诚实信用和公平原则。同时**市政公司提供的公证书，只能证明该5#楼工程确未完工，不能证明延期完工和工程延误的原因，而实际情况是2#、3#楼为钢筋混凝土结构，而5#楼为钢结构，自2020年10月至今**市政公司已不再使用顺通混凝土公司垦利分公司的混凝土，顺通混凝土公司垦利分公司向**市政公司供完5#楼基础之后，框架也几乎很少使用混凝土，双方合同早已实际履行完毕，5#楼的进度与顺通混凝土公司垦利分公司已无任何关系，依照民法典第511条第四款的规定，顺通混凝土公司垦利分公司向**市政公司主张全部欠款，理应得到支持。一审法院审理认为，该证据为东营市渤海公证处出具，对该证据予以采信。 另查明，顺通混凝土公司垦利分公司因涉案纠纷采取保全措施支出保全担保费1335元。 一审法院认为，顺通混凝土公司垦利分公司与**市政公司签订的《东营市预拌混凝土供需合同》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定全面履行义务。顺通混凝土公司垦利分公司已按合同约定向**市政公司供货，**市政公司应履行支付货款的义务，逾期付款的应承担相应的违约责任。 本案争议焦点在于：一、**市政公司是否应向顺通混凝土公司垦利分公司支付混凝土货款；二、应否以房抵顶货款。 关于第一个争议焦点问题。**市政公司辩称根据合同约定，付款节点尚未达到。根据《东营市预拌混凝土供需合同》中违约责任第四项、第五项的约定，在需方未按合同约定付款或供方未履行合同职责造成预拌混凝土供应或质量等方面不能满足需方要求等情形下，终止合同均应结清供方的货款。顺通混凝土公司垦利分公司提交的对账单显示向**市政公司供应混凝土截至2020年10月份，**市政公司提交的公证书显示2021年8月27日“在5号楼的北侧通道处，可以看到一辆车牌号为鲁ＨＱ××××的商砼车正在卸载混凝土，所卸载的混凝土通过塔吊运送到5号楼二层顶板”。结合上述两份证据可以证实，**市政公司目前施工所使用的混凝土并非顺通混凝土公司垦利分公司提供，**市政公司另行选择了混凝土供应商，应当结清货款，故一审法院认定**市政公司应向顺通混凝土公司垦利分公司支付欠付货款735339元。 关于第二个争议焦点问题。案涉合同约定的付款方式为现金付款与以房抵款相结合，其中货款总额的30%通过交付房产的方式履行，但合同中并未约定抵顶货款房屋的具体户型、面积、单价、位置，后续双方对此也未达成一致意见，以房抵款的约定实际已无法履行，**市政公司要求顺通混凝土公司垦利分公司继续履行以房抵款的协议，不予支持。顺通混凝土公司垦利分公司的剩余货款并未得到清偿，**市政公司仍应承担向顺通混凝土公司垦利分公司支付货款的责任。 顺通混凝土公司垦利分公司主张**市政公司按照一年期贷款市场报价利率的4倍支付2020年12月24日至实际清偿之日的违约金。一审法院认为，双方就付款节点和付款方式存在争议，一审法院依据违约条款中合同终止的情形判令**市政公司支付货款，但双方未约定合同终止履行后违约金的支付时间及支付标准，故一审法院对顺通混凝土公司垦利分公司关于以735339元为基数，按照年利率7%支付自2021年5月14日（起诉之日）至实际付款日违约金的主张予以支持，对超出部分不予支持。关于顺通混凝土公司垦利分公司主张的保全担保费。保全担保费并非其实现其债权所产生的必然支出，且双方并未对该费用的负担作出约定，故顺通混凝土公司垦利分公司要求**市政公司承担，没有合同和法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、东营市**市政工程有限公司于判决生效之日起十日内向东营顺通混凝土有限公司垦利分公司支付货款735339元及违约金（以735339元为基数，自2021年5月14日起至实际给付之日止，按年利率7%计算）；二、驳回东营顺通混凝土有限公司垦利分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12072元，减半收取计6036元，由东营顺通混凝土有限公司垦利分公司负担671元，东营市**市政工程有限公司负担5365元，保全申请费4656元，由东营市**市政工程有限公司负担。 二审期间，**市政公司向本院提交以下证据： 山东凌上置业公司（建设方）销售人员***与顺通混凝土公司垦利分公司合同签订人***通话录音及通话记录打印件各一份。拟证明：顺通混凝土公司垦利分公司与**市政公司已协商一致，以龙庭御府5#楼301叠拼房产一套抵顶混凝土款260万元（该260万元除抵顶涉案货款外，还抵顶双方所涉另一案件的部分欠款）。 顺通混凝土公司垦利分公司质证认为，对该证据的真实性需要进一步核实。即便录音是真实的，根据双方的聊天内容以及表述，顺通混凝土公司垦利分公司并未同意抵顶该套房产，且双方也未对该房产的单价、户型等具体情况达成抵房合意。 本院认为，对上述证据的真实性予以确认。通过查看录音的内容，仅能证明凌上置业公司销售人员电话告知顺通混凝土公司垦利分公司来办理龙庭御府5#楼301叠拼的手续，但***表示因对方未按约定支付工程款200万元（另一项目欠款），所以不再同意以房顶款，并已经提起诉讼。故上述证据不能证实顺通混凝土公司垦利分公司与**市政公司就该套房产已达成一致。 顺通混凝土公司垦利分公司未提交证据。 二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，顺通混凝土公司垦利分公司与**市政公司签订预拌混凝土供需合同后，按照双方约定已履行了供货义务，至本案起诉时，**市政公司尚欠顺通混凝土公司垦利分公司货款735339元。该事实证据确实充分，且双方均无异议，本院予以确认。 关于付款时间是否届满。**市政公司主张有二，一是认为双方所签合同约定的送货时间为2019年9月15日起至2020年6月30日，属附终止期限的合同，应自期限届满时即2020年7月1日失效，并非一审法院认定的合同终止。二是根据合同约定，工程主体完工后才应支付剩余30%货款，现涉案工程尚未封顶，付款时间节点并未达到。本院认为，双方签订合同中约定的送货时间系合同履行期限，而非合同期限届满时间，在实际履行过程中，该时间虽有变更延长至2020年10月24日，也是根据工程进度和施工用量需求双方同意后实施的，故**市政公司有关系附终止期限合同的主张不能成立。**市政公司虽提供公证书证实涉案工程5#楼主体未封顶，但二审中陈述工程延期系因疫情等原因造成，并非系因顺通混凝土公司垦利分公司延迟供货，且现已更换了供应商，应视为双方合同已经终止。并且根据合同规定，在需方未按合同约定付款及需方另选其他混凝土供应商的情形下，终止合同均应结清供方的货款。顺通混凝土公司垦利分公司在**市政公司未按期付款的情况下，停止供货，并要求结清剩余货款符合合同约定和法律规定。 关于付款方式是否为以房抵款。本院认为，以物抵债作为清偿债务的方法之一，是以他种给付代替原定给付的清偿，若债务人按照以物抵债合同约定履行后，原债权债务随之消灭，否则还是归于原法律关系。综观本案，案涉合同虽然约定的付款方式为现金付款与以房抵款相结合，剩余30%货款在工程主体完工后二月内交由施工单位代其进行抵房手续，但并未约定抵顶房产的具体户型、面积、位置等，且房产的所有权人为建设方，而非施工方**市政公司。在实际履行中，**市政公司共支付顺通混凝土公司垦利分公司货款3089111元，该数额中已包含一套抵顶房产，抵顶货款1049111元，对此双方均无异议，并办理了相关抵顶手续，该抵房金额占总货款金额的26.8%，接近合同约定的30%，剩余的125810.5元款项，已不再具备抵顶一套房产的可能。在后续的履行过程中，双方虽就另一套房产龙庭御府5#楼301叠拼进行过协商，欲以260万元的价值抵顶涉案款项及另一双方有争议案件的部分欠款，但最终并未达成一致，也未办理相关顶房手续，故在双方无法达成合意的情况下以房抵款客观上已无法履行。在以房抵款无法实现的前提下，**市政公司应当支付顺通混凝土公司垦利分公司的剩余货款，**市政公司相关上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，**市政公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百八十二条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12073元，由上诉人东营市**市政工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年三月二十五日 法官助理　*** 书 记 员　***