东营市某某市政工程有限公司、东营顺通混凝土有限公司垦利分公司买卖合同纠纷民事二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁05民终1897号 上诉人（原审被告）：东营市**市政工程有限公司，住所地东营市开发区苏州路2889号凌上新街坊城市综合体2号楼421室，统一社会信用代码91370502493017256B。 法定代表人：***，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：***，山东九竹律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：东营顺通混凝土有限公司垦利分公司，住所地东营市垦利区东安镇东二路东侧（钻井五公司对面），统一社会信用代码91370521MA3P7NKF60。 负责人：***，经理。 委托诉讼代理人：**，山东万吉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东万吉律师事务所律师。 上诉人东营市**市政工程有限公司（以下简称**市政公司）因与被上诉人东营顺通混凝土有限公司垦利分公司（以下简称顺通垦利分公司）买卖合同纠纷一案，不服东营市垦利区人民法院（2021）鲁0505民初1192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **市政公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2.一、二审诉讼费用***垦利分公司承担。事实和理由：一、一审事实认定不清，应当改判。1.**市政公司与顺通垦利分公司签订的《东营市预拌混凝土供需合同》约定***垦利分公司向**市政公司供应预拌混凝土，**市政公司向顺通垦利分公司交付相应房产作为合同项下部分预拌混凝土的对价。2020年6月2日，**市政公司与顺通垦利分公司就作为供应预拌混凝土的对价的相应房产协商一致，***垦利分公司认购山东凌上置业有限公司开发的龙庭御府1号楼3**701室，作为顺通垦利分公司供应预拌混凝土的交易对价，上述合同系双方真实意思表示，合法有效。顺通垦利分公司违反合同约定拒绝接受相应的房产作为部分预拌混凝土的对价，单方面要求改变合同履行方式变更为货币支付，违反了诚实信用原则，其诉求不应得到支持。2.即便合同未约定合同交易对价标的房产的具体户型、面积单价、位置，后续双方未对此达成一致意见，也并非一审认定的“以房抵款的约定实际已无法履行”，应根据《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百一十条、第五百一十一条的规定，按照合同相关条款或者交易习惯确定履行方式，并按照有利于实现合同目的的方式履行。该合同不能继续履行的根源在***垦利分公司的违约行为，而非客观事实上的履行不能，该合同从客观上完全具备可履行性。二、一审判决适用法律错误。1.《中华人民共和国民法典》自2021年1月1日起施行，《中华人民共和国合同法》同时废止。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二十条的规定，本案应适用民法典的相关规定进行裁判。2.本案争议的根源是因为顺通垦利分公司的违约行为所造成，而非客观事实上的履行不能，应当适用《中华人民共和国民法典》第三编第四章和第五章的相关规定作为本案的裁判依据。 顺通垦利分公司辩称，合同第五条约定的“剩余30％在工程主体完成后二个月内无供方原因造成的质量问题后由供方出具正式收据，交由施工单位代其进行抵房手续”在客观事实和法律上，均不具备履行可能。1.该抵房条款约定不明，双方自始未能明确应抵房屋的具体位置、面积、折抵价格，双方无法达成抵房合意，导致一直未能实际履行。本案因双方协商不成，也未对抵顶房子达成一致意见，属于《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定的“事实上不能履行”的情形。2.该条款系当事人在债务清偿期届满前约定以房抵货款，系以物抵债协议，该约定以债权人实际受领抵债物为生效要件。根据《最高人民法院关于印发全国法院民商事审判工作会议纪要》第四十五条规定:“当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼”，以物抵债作为清偿债务的方法之一，是以他种给付代替原定给付的清偿，其生效以当事人实际履行为条件，当事人一方必须履行实际交付代偿标的物的行为，才能产生消灭原有债务的法律效果。在新债务未履行前，原债务并不消灭。本案基础的法律关系为混凝土买卖合同纠纷，债权债务关系为金钱给付，即**市政公司应向顺通垦利分公司支付混凝土货款。3.涉案项目顺通垦利分公司于2019年12月30日即向**市政公司供应完毕，至今已有近两年的时间，**市政公司逾期严重，如认可继续抵房，对顺通垦利分公司显失公平。4.涉案项目顺通垦利分公司向**市政公司供货共564120元，**市政公司支付30万元，如按照约定的30％货款金额抵房，计算抵房款为169236元，根据东营市区的房产价格，该价格客观上根本不具备抵套房产的可能性。综上，**市政公司应向顺通垦利分公司支付货款及违约金，其抵房主张不应得到支持。一审判决适用法律正确，请求维持原判。 顺通垦利分公司向一审法院起诉请求：1.判令**市政公司向顺通垦利分公司支付混凝土款308472.5元；2.判令**市政公司向顺通垦利分公司支付违约金(以应付货款为基数，按照一年期贷款市场报价利率的4倍计算至本息付清之日止，暂计算至起诉之日为56100元)；3.判令**市政公司承担本案的诉讼费、保全费、保全担保费、差旅费等费用。 一审法院认定事实：2019年11月10日，**市政公司(需方)与顺通垦利分公司(供方)签订《东营市预拌混凝土供需合同》，工程名称为中科创新广场地面，建设单位为山东凌上置业有限公司，施工单位为**市政公司，送货时间从2019年11月5日至2019年12月30日。供方按合同约定的数量和质量要求按时供货。需方代表人及时按供方预拌混凝土发货单(一车一单)数量签字确认。现场签认的需方代表人签字后即代表需方确认送货数量。车辆进入施工现场后，由需方指定收料人：***签收。货款结算及支付方式为执行供需上方签订的凌上、新街坊2#、3#、5#楼合同中规定的货款结算及付款方式。 2019年10月16日，顺通垦利分公司(供方)与**市政公司(需方)签订《东营市预拌混凝土供需合同》，约定工程名称为东营市凌上、新街坊2#、3#、5#楼，建设单位为山东凌上置业有限公司，施工单位为**市政公司，送货时间为2019年9月15日至2020年6月30日。货款结算及支付方式为工程封顶完成付至货款的70%，剩余30%在工程主体完工后二月内无供方原因造成的质量问题后由供方出具正式收据，交由施工单位代其进行抵房手续(供方指定***办理房产网签手续)。 顺通垦利分公司提交《对账单》三份。其中由需方经办人***签名的《对账单》载明，需方**市政公司，工程名称中科创新广场，金额为564120元。由需方负责人***签名的《对账单》载明，需方**市政公司，工程名称**中创科技园，日期20.03.16，施工部位地面，金额27300元。由需方负责人***签名的《对账单》载明，需方单位**市政公司，工程名称中科创新广场，日期20.04.02，施工部位塔吊基础，金额17052.5元。(由***签名的《对账单》载明的货款数额共计44352.5元)。顺通垦利分公司提交《发票交付确认单》两份，其中一份由***签名，金额564120元；另一份由南中创签名，金额44352.5元。 顺通垦利分公司、**市政公司均认可涉案工程已经交付。**市政公司已支付混凝土货款30万元。顺通垦利分公司主张违约金的计算方式为：1.合同第八条第(四)款约定，需方未按照合同约定付款，供方有权停止供货，并按拖欠货款数额每日千分之五的标准向供方支付违约金，顺通垦利分公司自愿调整为按照全国银行同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率(LPR)的4倍(15.4%)计算违约金；2.关于违约金起算时间点，顺通垦利分公司末次供货时间为2020年4月2日，顺通垦利分公司于2020年6月11日将发票全部开具完毕并交付**市政公司，因此顺通垦利分公司自愿放弃**市政公司在进度付款中产生的违约金，选择从尾款计算，即自2020年6月11日起算，主张至**市政公司全部履行完毕为止。 一审另查明，顺通垦利分公司因涉案纠纷采取保全措施支出保全担保费720元。 一审法院认为，顺通垦利分公司与**市政公司签订的《东营市预拌混凝土供需合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定全面履行义务。顺通垦利分公司已按合同约定向**市政公司供货，**市政公司应按约定支付货款，逾期付款的应承担相应的违约责任。 本案争议焦点在于：一、顺通垦利分公司向**市政公司供应混凝土货款的数额；二、应否以房抵顶货款。 关于第一个争议焦点问题。一审法院将顺通垦利分公司主张的货款划分为两部分，一部分是顺通垦利分公司提交的由***签字确认的《对账单》中载明的564120元，**市政公司认可用于了涉案工程，且对金额无异议，一审法院予以确认。另一部分是由***签名的《对账单》载明的金额总计为44352.5元，**市政公司对该部分不予认可，一审法院认为，该部分混凝土货款并非因涉案工程使用产生，顺通垦利分公司提交了录音予以佐证系**挂靠**市政公司使用混凝土产生的货款，**市政公司应承担付款责任，但录音中当事人的身份信息不明确，无法确认录音内容的真实性，故对该录音证据不予采信。顺通垦利分公司提交的由南中创签名的《发票交付确认单》，亦无法与上述《对账单》印证系**市政公司的行为，故顺通垦利分公司的证据不足以证明该部分货款与**市政公司的关联性，对该部分货款不予认定。综上，一审法院认定顺通垦利分公司所供应混凝土货款共计564120元。 关于第二个争议焦点问题。涉案合同约定的付款方式为现金付款与以房抵款相结合，其中货款总额的30%通过交付房产的方式履行，但合同中并未约定抵顶货款房屋的具体户型、面积、单价、位置，后续双方对此也未达成一致意见，以房抵款的约定实际已无法履行，**市政公司要求顺通垦利分公司继续履行以房抵款的协议，不予支持。顺通垦利分公司的剩余货款并未得到清偿，**市政公司仍应承担向顺通垦利分公司支付货款的责任。 综上，顺通垦利分公司向**市政公司供应混凝土货款总计564120元，**市政公司已付款30万元，尚欠264120元，故**市政公司应向顺通垦利分公司支付货款264120元。 关***垦利分公司主张的违约金。**市政公司逾期支付货款，理应承担违约责任。虽然双方在合同中约定了违约金的计算标准为按拖欠货款数额每日千分之五的标准支付，但本案中顺通垦利分公司主张按全国银行同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率的4倍计算，该主张不违反双方约定和法律规定，予以支持。关于违约金的起算点，顺通垦利分公司主张违约金自2020年6月11日开始计算，并无不当，予以支持。 关***垦利分公司主张的保全担保费。保全担保费并非其实现债权所产生的必然支出，且双方并未对该费用的负担作出约定，故顺通垦利分公司要求**市政公司承担，没有合同和法律依据，不予支持。 综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、东营市**市政工程有限公司于判决生效之日起十日内向东营顺通混凝土有限公司垦利分公司支付货款264120元及自2020年6月11日起至实际给付之日止的违约金(以264120元为基数，按年利率15.4%计算)；二、驳回东营顺通混凝土有限公司垦利分公司的其他诉讼请求。案件受理费5927元，减半收取计2964元，由东营顺通混凝土有限公司垦利分公司负担426元，由东营市**市政工程有限公司负担2630元，保全申请费2320元，由东营市**市政工程有限公司负担。 二审中，**市政公司提交《龙庭御府商品房认购协议》2份（分别是龙庭御府建设项目3号楼2**702室、龙庭御府建设项目1号楼3**701室），东营农村商业银行股份有限公司普通贷记业务回单打印件1份。拟证明：2020年6月2日，**市政公司与山东凌上置业有限公司及顺通垦利分公司的工作人员***协商一致，签订了以房抵混凝土款的协议。其中3号楼2**702室已办完全部的销售手续，1号楼3**701室顺通垦利分公司交付1万元定金后，迟迟未与**市政公司签订正式的购房协议。 顺通垦利分公司质证认为，对证据的真实性均予以认可，对证明目的不予认可。该两份认购书抵顶的项目均为凌上新街坊2#、3#、5#项目，其中702室已经办完抵房手续，抵房款1049111元已在该项目中扣除，对应的案号是（2021）鲁0505民初1189号，已由文书确认，该两份认购书与本案项目无关。另外，顺通垦利分公司支付的1万元定金至今未退。701室认购书签订后，顺通垦利分公司支付了1万元定金，后该房已由**市政公司一方卖出，抵房协议不再具备履行可能。本案供货总金额共计564120元，而**市政公司提供的认购书金额均远高于本案供货总金额。 顺通垦利分公司申请本院到东营市房屋权属信息。东营市住房和城乡建设管理局向本院出具房屋网签备案信息一份，载明：坐落于东营市东营区，已预售备案。**市政公司质证认为，对证据的真实性无异议，但**市政公司与顺通垦利分公司、山东凌上置业有限公司协商一致，以涉案房产作为支付顺通垦利分公司的混凝土款，顺通垦利分公司同意接收**市政公司对山东凌上置业有限公司的工程款债权，以此清偿**市政公司的债务，并同意山东凌上置业有限公司以涉案房产来抵销该债权，协议签订生效后**市政公司与顺通垦利分公司间的债权转让完成，债务清偿完毕，无论涉案房产是代售还是售出状态，顺通垦利分公司均无权再就该混凝土款项向**市政公司主张权利。顺通垦利分公司质证认为，对证据的真实性无异议，情况属实。顺通垦利分公司与**市政公司签订认购协议后，在顺通垦利分公司缴纳1万元定金后，因涉案房屋又转卖给他人，故双方已经不具备以房抵款的可能。**市政公司应该以现金形式向顺通垦利分公司支付货款。 本院认为，顺通垦利分公司对**市政公司提交证据的真实性无异议，本院予以确认。对本院调取的房屋网签备案信息的真实性，本院予以确认。以上证据的证明力本院将结合全案予以分析认定。 二审中，**市政公司与顺通垦利分公司均确认龙庭御府建设项目3号楼2**702室抵顶的是（2021）鲁0505民初1189号案件所涉工程的款项且已经抵顶完毕。 二审查明，包括本案工程在内，**市政公司与顺通垦利分公司的混凝土买卖涉及三个工程项目，且每个工程项目对应的买卖合同均有以房顶30%货款的约定。对龙庭御府1号楼3**701室房屋用于抵顶哪个工程的相应款项存在分歧，**市政公司主张房屋认购协议签订时并未明确抵顶哪个工程的货款，但对以房顶账适用哪一工程项目，是由**市政公司决定的；顺通垦利分公司不予认可，主张双方约定该房屋是用于抵顶（2021）鲁0505民初1189号案件所涉工程的货款。 **市政公司与顺通垦利分公司均确认除本案外，双方当事人还有其他没有清偿结算完毕的商砼款，且也存在30%以房抵债部分未全部抵完的情形。 另查明，龙庭御府1号楼3**701室房屋坐落于东营市东营区，该房屋已在东营市住房和城乡建设管理局办理了网签备案，备注为预售备案。 二审查明的其他事实与一审认定事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，**市政公司的上诉请求不能成立。理由如下：一、关于法律适用的问题。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。本案法律事实发生在民法典施行前，应适用《中华人民共和国合同法》的相关规定，故一审法院适用法律正确。二、关于涉案货款的30%应否采用以房顶账的方式支付的问题。1.山东凌上置业有限公司与顺通垦利分公司代理人***签订的《龙庭御府商品房认购协议》虽为认购协议，但双方均认可该协议实际是为了履行双方在混凝土买卖合同中关于以房抵款的约定。2.**市政公司与顺通垦利分公司对龙庭御府1号楼3**701室房屋应抵顶哪个工程的相应款项存在分歧，但根据二审新查明的事实，能够证明龙庭御府1号楼3**701室房屋已被出售，客观上已无法实现用该房履行以房抵款的约定。3.**市政公司主***垦利分公司签订《龙庭御府商品房认购协议》后，**市政公司与顺通垦利分公司间的债权转让完成，涉案房产已抵销相应债权。涉案《东营市预拌混凝土供需合同》《龙庭御府商品房认购协议》均未约定《龙庭御府商品房认购协议》实为债权转让，亦未约定签订商品房认购协议相应债权就消灭，**市政公司的主张没有事实和法律依据。4.截至目前，**市政公司与顺通垦利分公司未达成新的协议，即双方目前没有确定新的抵顶货款的房屋户型、面积、单价、位置等，以房抵款的约定无法实际履行。5.**市政公司主***通垦利分公司违约导致涉案龙庭御府1号楼3**701室房屋被出售，但其并未提交证据证明该主张。 综上所述，**市政公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5928元，由上诉人东营市**市政工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二一年十一月三十日 法官助理　*** 书 记 员　***