**与江苏祥天市政园林建设有限公司、**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏03民终1930号

上诉人（原审原告）：**，男，1970年1月19日生，汉族，住徐州市泉山区。

被上诉人（原审被告）：江苏祥天市政园林建设有限公司，住所地徐州市泉山区中能科技园**楼1-501。

法定代表人：王峰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周磊，该公司员工。

委托诉讼代理人：张磊，上海市协力（徐州）律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：**，男，1978年8月17日出生，汉族，住徐州市泉山区。

上诉人**与被上诉人江苏祥天市政园林建设有限公司（以下简称祥天公司）、**建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2019）苏0302民初3255号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人**，被上诉人祥天公司的委托诉讼代理人周磊、张磊到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

**上诉请求：1、撤销原判决，改判认定被上诉人**代表上诉人**签订的工程结算审定表无效，并依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、一审诉讼费及保全费，二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实及适用法律均错误。1、一审认定上诉人**与被上诉人**是合伙关系，故合伙人**向被上诉人祥天公司主张拖欠的工程款，法院应依据民事诉讼法第132条的规定，追加**为共同原告，而不应驳回上诉人的起诉。2、一审认定**系合伙体的执行合伙人缺乏事实和法律依据，**和**于2011年2月11日补签的《工程项目合作协议》并未约定**系合伙体的执行合伙人，协议第六条约定“每次市政公司付款时甲乙双方均应到场……方向甲方出具相应收据后由市政公司即时支付。”第八条约定“工程出现变更，双方按各自实际签证结算。验收双方各自负责，市政公司统一安排。”上述约定内容可以充分证明**不是合伙体的执行合伙人。本案没有证据证明推举**为合伙负责人和合伙执行人，按照《工程项目合作协议》第六条的规定，每次付款时**和**均应到场，故依法应认定**单方与祥天公司结算无法律和合同依据。3、**单方与祥天公司进行结算的行为，依法应认定无效或被撤销。首先，**和**虽是合伙关系，但**并未委托**代为进行工程决算；其次，**与祥天公司签订的《工程施工协议书》中结算依据“工程造价最终以该路段建设单位审定或委托审定的决算价为准”，但祥天公司隐瞒与建设单位的审定报告内容，系严重违约行为，**作为施工方处于弱势，在未见到建设单位决算审计报告的情况下代表**与祥天公司决算，**的该代表行为，上诉人直至庭审中才发现，严重侵犯上诉人的合法权益，该行为依法应认定无效，或应依法被撤销。4、2010年1月10日，祥天公司的副经理周磊与上诉人共同对上诉人施工的工程量及陈万良的施工量进行计算的详细单据，依法应予确认。一审法院以该单据无祥天公司、**盖章签字确认，不予认定错误。首先，周磊系祥天公司副经理，负责该工地，2019年7月26日法院对周磊的询问笔录可以证明该事实，故周磊的行为系职务行为，祥天公司对周磊的行为应承担法律责任。其次，该工程于2011年12月28日竣工验收合格，周磊出具工程量结算清单的时间是2012年1月10日，可以证明决算行为发生在工程竣工之后，符合常理。此时**已将其承建的工程转与陈万良，故该结算单中无**施工部分。依照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，周磊与上诉人的决算单据可以作为认定上诉人施工量的依据。综上，上诉人主张依照周磊计算的工程量，并按照建设单位审定的报告进行结算。

二、一审程序违法。一审法院认定祥天公司支付涉案工程尾款的方式系债权转让，该认定的依据是庭审中陈万良的到庭陈述，但在2019年9月11日开庭前，法院以庭前谈话并不参加庭审的方式对陈万良进行了询问，因此，陈万良的陈述非在庭审中进行。并且，一审法院询问完毕后既未向双方当事人公开询问的内容，也未组织质证，违反法律规定。上诉人认为，对于这一影响案件的重要事实，应当组织质证，还必须允许当事人对此进行辩论，一审未组织质证，剥夺了上诉人的合法权利。

祥天公司辩称：被上诉人认为一审判决正确，依法应当予以维持。一、涉案工程是由祥天公司分包给被上诉人**施工。双方签订了工程施工协议书，并对有关的权利义务进行了约定，而上诉人和被上诉人之间工程项目合作协议签订时间晚于该时间，被上诉人祥天公司并不清楚其二人之间的真实关系，其二人既没有向祥天公司披露过该合作协议，也没有披露过他们之间的真实关系。二、无论上诉人和被上诉人**之间是合伙关系，分包关系，还是转包关系，还是其他关系，被上诉人祥天公司和**之间就涉案工程已经结算并支付完毕。上诉人和被上诉人**对被上诉人祥天公司就涉案工程均不再享有任何债权。三、对于周磊出具的工程量结算清单。首先，该结算清单仅是初步估算，并非最终的结算，并且没有任何一方签字盖章进行确认，不符合证据要求。其次，根据被上诉人祥天公司和**签订的工程施工协议书第一条，工程造价最终以该路段建设单位审定或委托审定的决算价为准之约定，涉案工程最终应以建设单位审定的结算价为准。经过审计后存在相应的审计额，被上诉人作为专业施工单位，在审定价未出来之前，不会单方做出对工程价款的认可。何况被上诉人祥天公司本身就认为和上诉人不存在任何关系。四、一审程序合法，不存在违法情形。涉案工程尾款由被上诉人**债权转让给案外人陈万良。至于案外人陈万良是否施工了部分工程，是否实际支付均不影响债权转让的成立、生效。2015年的三张工程结算申请表，是应被上诉人**的要求而分开的，但不能说明被上诉人祥天公司和陈万良之间存在恶意串通，更没有损害上诉人的合法权益。综上所述，被上诉人祥天公司不应再承担任何付款义务。

**向一审法院提出诉讼请求：1、祥天公司偿还拖欠的工程余款50万元(暂定数额，具体数额以司法鉴定为准)；2、本案诉讼费、保全费及其他实现债权的费用由祥天公司承担。

一审法院审理查明：2010年5月14日，市政集团公司中标徐州市污水治理工程建设处的徐州市丁万河污水处理厂配套截污管网(九里区)二标段工程。2010年5月，徐州市污水治理工程建设处与市政集团公司签订《建设工程施工合同书》，约定由市政集团公司承揽徐州市丁万河污水处理厂配套截污管网(九里区)第二标段：丁万河南岸截污管网工程及1号提升泵建设，合同价款为12014714元。市政集团公司系祥天公司股东，将涉案工程交由祥天公司组织施工。

2010年8月31日，祥天公司与**签订《工程施工协议书》，主要约定：祥天公司将①K0+809-K2+725(即W16-W51)段②W16井南侧11.75米DN400管③W16井及西侧预留D800管一节④一号泵站所有内容交予**施工；承包方式为包工包料；工程造价最终以该路段建设单位审定或委托审定的决算价为准；工期、质量标准以市政集团公司与建设单位签订的合同为准；祥天公司给付**的工程款均在建设单位拨付工程款的情况下同时产生；祥天公司不因建设单位工程款不到位或者建设单位不及时结(决)算工程款而承担先期付款给乙方的责任和义务；**不得对外转包、**应缴纳的管理费为工程造价的3%；对于整体工程的招待、协调等费用双方按比例共同承担等内容。

2010年，**与**进场施工。2011年2月11日，**与**补签《工程项目合作协议》，主要约定：双方和祥天公司共同参与合作的徐州市九里区污水管网工程一丁万河南岸污水工程已中标且开始施工，以**名义代表双方同祥天公司签订的分包施工合同，经双方协商决定将分包合同内的工程进行分解各自承包施工；**承建徐州市九里区污水管网工程一丁万河南岸污水工程中的1号泵站工程，**承建徐州市九里区污水管网工程一丁万河南岸污水工程中的0+809--2+725的污水管网工程；承包方式为包工包料，各自组织施工并承担各自债权债务，自负盈亏，无连带责任；承包造价依据投标报价和工程变更按实结算；工程付款办法为每月25日前提交当月完成工程量清单及相应价格组成，当月工程完成后，付至已完成工程造价的70%，工程竣工验收后付该期总造价的90%，余款在保修期满一个月内付清，保修期为一年；每次祥天公司付款时甲乙双方均到场，按工程量完成比例，由**向祥天公司出具总收据，**向**亦出具相应收据后由祥天公司即时支付；双方应相互配合向祥天公司进行进度款支付和工程结算，如**有因，**有权取代**按照**与祥天公司签订的分包合同向祥天公司主张权利；前期投标费用12万元由双方按最终结算比例承担，工程中标后的费用及施工中的需共同支付的费用双方各承担50%等内容。

2010年10月9日至2012年3月12日，祥天公司通过向**开具转账支票的方式支付劳务费共计90万元。庭审中，祥天公司称向**开具转账支票系**同意且**已向祥天公司出具借款单或收条的情况下进行，并非对**与祥天公司之间存在直接合同关系的认可。

2015年3月，**在祥天公司出具的三张工程结算审定表上签字确认。三张工程结算审定表的内容分别为：1、丁万河南岸截污管网工程1号提升泵站建设工程，施工人**，合同内顶管259160元、合同外顶管387059.04元，规费9079.377512元，税金21971.44736元，合计677269.8649元；祥天公司总包的丁万河南岸截污管网工程1号提升泵站建设工程其中过平山路顶管部分交由**具体施工，该工程已经结束，根据祥天公司工程项目部核实后的工程量及施工单位报送的计算书，并依据双方签订的施工合同，对该工程结算进行审核，现已审核完毕，双方同意上述审核结果，此价格为含税价格；扣管理费3%、规费1.405%、税金4.36%，合计677269.9x(1-8.765%)=617907.2元。2、丁万河南岸截污管网工程1号提升泵站建设工程，施工人**(陈万良)，道路、排水管网工程537108.12元、泵站土建工程595512.37元、泵站安装工程2047100.54元、围墙70379元、大门4212元、电缆沟16347.09元、管道17236.78元、栏杆9912元、看护费10800元，合计3308607.9元；祥天公司总包的丁万河南岸截污管网工程1号提升泵站建设工程其中部分交由**具体施工，该工程已经结束，根据祥天公司工程项目部核实后的工程量及施工单位报送的计算书，并依据双方签订的施工合同，对该工程结算进行审核，现已审核完毕，双方同意上述审核结果，此价格为__税价格；其中扣管理费3%、规费1.405%、税金4.36%，合计3308607.9x(1-8.765%)=3018609元。3、丁万河南岸截污管网工程1号提升泵站建设工程，施工人**(**)，排水管网工程1338806.84元、拉管591591.4元、沉井283560.54元、其他(拆除、砌筑)21405.3元、规费31406.86532元，税金77070.21214元，合计2343841.157元；祥天公司总包的丁万河污水处理厂配套截污管网工程2标建设工程其中丁万河南岸平山路至天齐路段部分交由**具体施工，该工程已经结束，根据祥天公司工程项目部核实后的工程量及施工单位报送的计算书，并依据双方签订的施工合同，对该工程结算进行审核，现已审核完毕，双方同意上述审核结果，此价格为含税价格；扣管理费3%、规费1.405%、税金4.36%，合(1-8.765%)=2138403元。以上工程款合计(扣减计2343841×税、费)5774919.2元。庭审中，祥天公司称应**要求将双方合同内工程分别按施工人进行拆分。

2010年10月9日至2016年2月3日，祥天公司共计支付涉案工程价款4855656元。庭审中，**对其中由王庆海代**签字领取的款项不予认可，该部分款项数额为11万元。

2016年2月3日，**出具债权转让说明，内容为：本人**在祥天公司承建的丁万河泵站及截污管网工程中，尚余工程尾款计919293.2元，自愿将此债权全部转让与陈万良，由此产生一切附带责任均与贵公司无关。庭审中，陈万良到庭陈述“我是跟着**干的，从**那包的这个工程，然后我自己找工人干的，我自己进行垫资。因为**没有钱直接给我，所以他给我写了转让说明，让我直接从祥天公司拿钱，但到现在都没有拿到”。

另查明，2010年8月16日，**通过其农业银行尾号为56812账户向祥天公司尾号为07241账户转账30万元。同日，祥天公司出具编号为0002570号收据(原告提供的系第三联)，该收据载明交款单位为**，金额为30万元，收款事由为借款。借款后黑色签字笔手写“丁万河保证金”字样，**主张系祥天公司财务人员所写，祥天公司代理人质证时表示不清楚系谁书写，并称交款单位写**是因为与**沟通，书写实际交款人姓名。

再查明，涉案工程于2010年6月开工，于2011年12月28日竣工验收合格。

一审法院认为：关于合同主体问题，本案中，**、**约定以**名义与祥天公司签订协议，合伙承包施工涉案工程，其施工的工程对应的工程价款归全体合伙人共有，故祥天公司应向**、**支付工程价款。

关于协议效力问题，**与**系无施工资质的个人，祥天公司将涉案工程肢解后转包给**，违反法律强制性规定，故双方签订的《工程施工协议书》属于无效协议。但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。本案中，涉案工程已竣工验收合格，故**请求参照**与祥天公司的协议约定主张支付工程价款，有事实和法律依据。

关于祥天公司是否欠付**、**工程款的问题，一审法院认为**出具的债权转让说明，载明其与**共同承包的工程尾款数额919293.2元，并将该尾款转让给案外人陈万良。祥天公司收到该债权转让协议并认可协议中记载的尾款数额，因此祥天公司与**就工程款尾款919293.2元的达成结算合意，**系合伙体的执行合伙人，其与祥天公司就工程价款的结算对**产生法律约束力。该转让协议生效后，祥天公司负有向案外人陈万良付款的义务，不再具有向**、**支付工程尾款的义务，该转让协议应视为祥天公司向**、**合伙体清偿了债务。依据相关法律规定，**对祥天公司尚欠其涉案工程价款负有举证责任，而**未能提供证据证明祥天公司欠付其工程价款，故**向祥天公司主张结算工程价款，无事实和法律依据，一审法院不予支持。对于**与**之间工程款的结算，双方可以对合伙事务进行清算，基于双方内部协议**应否向**支付工程价款不属于本案审查范围，双方可另行主张权利。

综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用

二审期间**提交祥天公司项目经理出具的证明，证明**是涉案工程的实际施工人。被上诉人祥天公司认可涉案的部分工程是由**实际施工。

本院二审查明事实与一审查明事实一致。

本院认为：上诉人**依据其与**之间的《工程项目合作协议》以及保证金的收据，主张其与被上诉人祥天公司建立了直接的分包关系。被上诉人祥天公司对上诉人**的主张不予认可。本院认为，首先，2010年8月31日，祥天公司与**签订《工程施工协议书》，该协议书未有上诉人**的签字，更未载明上诉人**与原审第三人**之间系合伙承包涉案工程；其次，在**与祥天公司签订《工程施工协议书》之后，**才与上诉人**签订了《工程项目合作协议》，虽然该合作协议约定**与上诉人**是合伙关系，但是该约定仅是**与上诉人**之间的权利义务关系，并不能以此认定上诉人**与被上诉人祥天公司之间直接建立了建设工程分包关系；最后，虽然被上诉人祥天公司曾向上诉人**开具转账支票，且曾收取过上诉人**支付的工程保证金，但是被上诉人祥天公司陈述上述行为均是依据**的指示进行，且**向被上诉人祥天公司出具收据，被上诉人祥天公司的上述解释具有一定的合理性，且**向被上诉人祥天公司出具收据的行为也进一步印证了被上诉人祥天公司的合同相对方是**，而非上诉人**。综上，根据事实查明，上诉人**目前提供的证据不能证明其与被上诉人祥天公司之间有明确直接的建设工程分包关系。

被上诉人祥天公司依据《工程施工协议书》与**进行了结算，根据三张工程结算审定表上**的签字确认，以及**出具的转让说明，都足以证实被上诉人祥天公司与**之间就工程尾款以及债权转让已经达成合意并执行。**无权再向被上诉人祥天公司另行主张工程款，且**与**之间的工程款结算应基于二人之间合作协议进行，祥天公司不再具有向**支付工程款的义务。故此，对**主张的工程款，本院依法不予支持。

综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8800元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　祝　杰

审判员　孟　娟

审判员　崔金城

二〇二〇年十月十五日

书记员　杭恒宇