广东道明铁路器材有限公司、安平县鑫尔利五金丝网制品有限公司定作合同纠纷二审民事判决书

广东省湛江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤08民终722号

上诉人（原审被告）：广东道明铁路器材有限公司。

法定代表人：秦日强。

委托诉讼代理人：吴寿彬，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：安平县鑫尔利五金丝网制品有限公司。

法定代表人：李强，经理。

委托诉讼代理人：邢义属，该公司法律事务部主任。

被上诉人（原审被告）：中铁六局集团有限公司。

法定代表人：季志华，董事长。

委托诉讼代理人：夏同农，该公司法律顾问。

委托诉讼代理人：刘帅君，该公司法律顾问。

上诉人广东道明铁路器材有限公司（以下简称道明公司）因与被上诉人安平县鑫尔利五金丝网制品有限公司（以下简称鑫尔利公司）、中铁六局集团有限公司（以下简称中铁六局）定作合同纠纷一案，不服广东省吴川市人民法院（2017）粤0883民初1619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人道明公司的委托诉讼代理人吴寿彬和被上诉人鑫尔利公司的委托诉讼代理人邢义属、被上诉人中铁六局的委托诉讼代理人夏同农、刘帅君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

道明公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，并依法改判由中铁六局向鑫尔利公司承担付款责任。2、本案第一、二审的诉讼费由鑫尔利公司和中铁六局承担。事实与理由：一、鑫尔利公司与中铁六局各项目部签署了刺丝滚笼采购及安装协议。2014年5月，中铁六局下属的茂湛铁路工程第一项目部与鑫尔利公司一签订了《防护栅栏刺丝滚笼安装施工协议》，协议约定刺丝滚笼安装单价为13元/M。2014年5月，中铁六局下属的茂湛铁路工程第三项目部与鑫尔利公司签订了《施工协议》。2015年12月25日，中铁六局下属的茂湛铁路工程第三项目部出具了《防护栅栏刺丝滚笼安装统计表》，对茂湛铁路刺丝滚笼的供料和安装数量进行了确认。2016年1月16日，中铁六局下属的茂湛铁路工程第一项目部出具证明，对茂湛铁路DK17+173-DK34+280标段刺丝滚笼的供料和安装数量进行了确认。2016年1月16日，中铁六局下属的茂湛铁路工程第二项目部出具了《工程量确认单》，对茂湛铁路DK34+272.69-DK58+563.96标段刺丝滚笼的供料和安装数量进行了确认。二、道明公司与鑫尔利公司签署的合同产生的刺丝滚笼款项已全部支付完毕。2014年4月，道明公司与鑫尔利公司签订了《刺丝滚笼订货安装协议》和《刺丝滚笼安装补充协议》。道明公司、鑫尔利公司、中铁六局达成一致协商，道明公司与鑫尔利公司签署的合同产生的刺丝滚笼款项由中铁六局与鑫尔利公司结算支付，中铁六局出具了《防护栅栏结算应扣除款项》，道明公司和中铁六局支付的款项合计2636142元，道明公司与鑫尔利公司签署的合同产生的刺丝滚笼款项已全部支付完毕。三、无论是道明公司签署的合同产生的刺丝滚笼款项，还是中铁六局下属的项目部签署的合同产生的刺丝滚笼款项，中铁六局均是唯一的债务人，且道明公司签署的合同产生的刺丝滚笼款项已经全部支付完毕，故鑫尔利公司所主张的货款理应由中铁六局承担。

鑫尔利公司答辩称：1、鑫尔利公司与道明公司之间即签订了合同也实际履行了合同。履行的行为包括鑫尔利公司供应的货，道明公司支付了部分货款，与鑫尔利公司进行了对账。作为合同一方，道明公司始终有合同义务，其谈到的经三方协商的债务转移的情况并不存在，至于道明公司与中铁六局双方之间如何约定付款问题，该协商过程鑫尔利公司并不知晓，但是作为债权人，无论是道明公司付款还是中铁六局付款，鑫尔利公司不存有异议。

中铁六局答辩称：中铁六局的三个项目部，作为施工方，2014年将茂湛铁路28公里按照预算将工程包给道明公司，防护栅栏刺丝滚笼是防护栅栏的一部分内容，道明公司将安装及采购第二次转包给鑫尔利公司，在施工过程中比较缓慢，中铁六局只有监督的义务，道明公司采购和安装的产品中铁六局有接收的义务，接收后才能交付给茂湛铁路。后来价钱偏低，中间调整了价格，经过三方协商，2014年分段节省时间，单价经过协商，因为合同是中铁六局与道明公司合同的延续，中铁六局把工程的部分包给道明公司了，其中中铁六局在执行过程中是代道明公司支付的，所以合同都是鑫尔利公司和道明公司签订的，没有中铁六局的签名，在履行过程中是受中铁六局监督，中铁六局只对道明公司进行结算。中铁六局最后把工程款付给道明公司，综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请法院依法维持原判。结算单是因为结算完交给鑫尔利公司，道明公司没有权利为中铁六局结算。

鑫尔利公司向一审法院起诉请求：1、判令道明公司和中铁六局向鑫尔利公司支付货款1029967.68元；2、判令道明公司和中铁六局向鑫尔利公司支付逾期付款违约金20万元（逾期付款违约金以中国人民银行同期同类人民币贷款逾期罚息利率为基础，上浮30%计算，支付时间自2016年1月26日至执行终结）；3、判令道明公司和中铁六局负担本案的诉讼费用。

一审法院经审理查明：2014年4月19日，鑫尔利公司（乙方）与道明公司（甲方）签订《安装协议》，约定：一、由鑫尔利公司向道明公司供应刺丝滚笼及安装，其中刺丝滚笼单价为25.3元/m，安装费为8元/m，合同金额为3596400元；质量保证期限为工程验交后一年……三、交货及安装地点为吴川市浅水出口周边30公里处和官渡出口周边30公里……四、交货与安装期限：1.自协议签订预付定金之日起三十日内完成产品交货及安装工作……六、结算金额以实际供货数量为准，合同价款包括但不限于工程款本身、劳务、原材料、设备、运输、搬运、市场价格波动等，双方确认，合同价款为甲方履行本合同所需支付的全部费用，除此之外，甲方无须再就履行本合同向乙方支付任何其他费用。付款方式：（1）乙方送货到达后，由甲方复核质量及数量无误后三天付该批货的70%货款，剩余的25%货款将按安装施工进度进行支付，材料余款5%作为质保金，待全部工程安装完成合格六个月后的第三天付清；（2）乙方每安装完30公里，甲方验收合格后三天内付清本次产品安装款及对应的材料数量货款的25%，最后一批结算产品安装施工对应的材料货款需扣除甲方预付的5万元定金后支付剩余的25%的货款……八、违约责任：……甲方如不按照合同规定条款正常付款，每延迟一天支付5000元违约金……。2014年4月26日，鑫尔利公司与道明公司签订《补充协议》，将安装费由原来的8元/m调整为9元/m。道明公司向鑫尔利公司支付定金后，鑫尔利公司按约为道明公司供应及安装刺丝滚笼。2014年5月23日，鑫尔利公司（乙方）与中铁六局茂湛铁路工程第一项目部（甲方）签订了《防护栅栏刺丝滚笼安装施工协议》，约定乙方负责甲方承包范围DK17+173-DK34+065段防护栅栏刺丝滚笼安装的施工任务，暂定工程数量24000米（最终以现场实际完成数量计量结算）；综合单价为38.3元/m，其中材料费25.3元/m，安装工费13元/m；工期为2014年5月24日至2014年6月10日（共18天）等等。2014年5月25日，鑫尔利公司（乙方）与中铁六局茂湛铁路工程第三项目部（甲方）签订《施工协议》，约定乙方为甲方的茂湛铁路MZZQ-2标段安装防滑栅栏刺丝滚笼，综合单价为38.3元/m，其中材料费25.3元/m，安装工费13元/m；施工路程为8000m，施工报酬共计306400元（结算数量按现场实际收方数量计算）；工期为2014年5月25日至2014年5月30日（共5天）。2015年12月25日，鑫尔利公司与中铁六局第三项目部确认，鑫尔利公司为其供料及安装的刺丝滚笼总安装数量为37856米（含鑫尔利公司及中铁六局第三项目部自装）。2016年1月16日，鑫尔利公司与中铁六局第一项目部确认，鑫尔利公司在茂湛铁路MXXQ-2标段DK17+173-DK34+280段进行的刺丝滚笼供料及安装的总计数量（单侧）为24100m（供料及安装数量包括道明公司施工数量）。同日，鑫尔利公司与中铁六局第二项目部确认，鑫尔利公司在茂湛××××段进行的刺丝滚笼施工数量为45138米。2016年1月25日，鑫尔利公司与道明公司对涉案的刺丝滚笼安装工程及支付款项进行了确认，并制作了《茂湛铁路栅栏上部刺丝滚笼安装路程、对帐表》（以下简称“《路程对账表》”）和《茂湛铁路栅栏上部刺丝滚笼付款对帐表》（以下简称“《付款对账表》”）。其中《路程对账表》载明总安装里程为107094米，其中第一项目部为24100m（5月20日前6476.93m，5月21日后17623.07m；全为鑫尔利公司安装）,第二项目部45138m（5月20日前18376.21m，5月21日后26761.79m，全为鑫尔利公司安装），第三项目部（5月20日前11166.49m，5月21日后26689.51m；其中5月21日后中的22424m为该项目部自装，其余的全部为鑫尔利公司安装）；材料费为25.3元/m，5月20日前的安装单价为9元/m，21日后的安装单价为13元/m;鑫尔利公司应得的材料价款及安装价款总计3666109.68元（已经扣除第三项目自装部分路程的安装费）。该《路程对账表》在“说明”部分注明“刺丝滚笼安装时间分为两段，2014年5月20日为分段节点时间日；20日前安装单价为9元/m，21日后安装单价为13元/m，此单价14年5月道明公司和中铁六局各项目部及安平鑫尔利三家商议确定”。《付款对账表》载明鑫尔利公司应得的总费用为3666109.68元，其中材料质量保证金为135473.91元；道明公司支付262520元，中铁六局代道明付2373622元（其中一项目部付380000元，二项目部付800000元，三项目部付1193622元），截止至2015年12月31日，道明公司总付款为2636142元。该《路程对账表》在“说明”部分注明“六局各项目部代付款各项目部已在计价中扣回，实转为道明公司付款额”。上述两份对账表作出后，道明公司和中铁六局均没有向鑫尔利公司支付过款项，鑫尔利公司为此起诉，提出上述诉请。庭审中，道明公司认为其与鑫尔利公司签订合同只是代中铁六局办理，后来鑫尔利公司分别与中铁六局的各项目部签订合同，其与鑫尔利公司的合同应该失效。同时，其认为其提供的证据也证明中铁六局是本案的唯一债务人。中铁六局则认为，他们三个项目部分别与鑫尔利公司签订协议，是为了方便鑫尔利公司与道明公司结算，故其不应该承担本案的责任。

一审法院认为：本案系定作合同纠纷。本案的争议焦点为：1、道明公司还是中铁六局应承担本案的债务；2、鑫尔利公司的债权应为多少。

一、关于道明公司还是中铁六局应承担本案的债务问题。道明公司认为，其与鑫尔利公司签订协议后，鑫尔利公司又分别与中铁六局的项目部签订安装协议，故其与鑫尔利公司所签订的《安装协议》及《补充协议》已经不再执行，其与鑫尔利公司进行对账是代替中铁六局实施的。中铁六局对道明公司的辩称不予认可，认为其名下的项目部系为了便于鑫尔利公司与道明公司结算，才与鑫尔利公司签订合同的，故其不应承担本案的债务。道明公司称其系与鑫尔利公司签订合同及与鑫尔利公司进行对账，系受到中铁六局的委托而作出的行为，但道明公司对此未能提供证据且亦未得到中铁六局及鑫尔利公司的认可，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，对道明公司该辩称不予采纳。道明公司认为，其已与中铁六局达成协议，由中铁六局承担本案的债务，其无须承担本案的债务，并提供了《会议纪要》、《防护栅栏结算应扣除款项》等，因这些材料属于道明公司和中铁六局的内部约定，由于鑫尔利公司对上述材料既不知情也不认可，故对鑫尔利公司不产生效力。因此，对道明公司的该辩称也不予认可。道明公司与鑫尔利公司签订了《安装协议》及《补充协议》，并于2016年1月25日作为“付款单位”与鑫尔利公司就涉案定作物的价款进行了对账、确认，因此，道明公司与鑫尔利公司签订《安装协议》及《补充协议》并没有终止，而是一直在履行。依照《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”的规定，鑫尔利公司作为承揽方，按照合同的约定进行刺丝滚笼的供料及安装，道明公司作为定作方，应按照合同约定向鑫尔利公司支付相关的价款，因此，道明公司应承担本案的债务。虽然中铁六局的三个项目部曾分别对鑫尔利公司为其所在标段的施工数量、工程款进行确认并向鑫尔利公司支付过部分款项，但就涉案的总工程数量及价款进行对账的只有鑫尔利公司与道明公司，中铁六局并没有参与，且鑫尔利公司与道明公司在对账时也确认三个项目部所支付的价款系代道明公司支付的，因此，认定中铁六局无须承担本案的债务。

二、关于鑫尔利公司的债权应为多少的问题。鑫尔利公司与道明公司于2014年4月19日签订的《安装协议》约定的交货时间为“自协议签订预付定金之日起30日完成产品及交货及安装工作”，鑫尔利公司与一项目部、三项目部签订的协议约定的工期分别为8天和15天，可见涉案工期都比较短。虽然鑫尔利公司与道明公司和中铁六局都没有提供涉案工程的完成时间，但《路程对账表》显示鑫尔利公司在2014年5月21日后安装的总路程为48650.37m,距离鑫尔利公司与道明公司对账的2016年1月25日已经长达一年八个月，涉案工程应早已经完成。而道明公司与鑫尔利公司在对账时并没有对鑫尔利公司承揽的项目质量提出异议，根据《安装协议》的“材料余款5%作为质保金，待全部工程安装完成合格六个月后的第三天付清”，认定材料质量保证期限已过，道明公司应将材料质量保证金支付给鑫尔利公司。根据《付款对账单》记载，鑫尔利公司在涉案工程应得的总价款为3666109.68元，道明公司已经向鑫尔利公司支付了2636142元，尚欠1029967.68元（其中材料质量保证金135473.91元），现鑫尔利公司请求道明公司支付1029967.68元符合《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的。对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定，予以支持。鑫尔利公司与道明公司于2016年1月26日进行对账，鑫尔利公司与道明公司在《安装协议》约定了材料款和安装费的支付方式及期限，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付”的规定，道明公司应按合同约定向鑫尔利公司支付价款。但道明公司与鑫尔利公司进行对账后，一直未将尚欠的款项支付给鑫尔利公司，故道明公司已经构成违约。鑫尔利公司与道明公司在《安装协议》约定，若道明公司不按照合同规定条款正常付款，每延迟一天支付5000元违约金，现鑫尔利公司请求道明公司以中国人民银行同期同类人民币贷款逾期罚息利率的基础上浮30%为标准，自2016年1月26日向其计付违约金，该请求低于当事人于合同约定的违约金计算值，且符合《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”的规定，予以支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、限广东道明铁路器材有限公司于判决发生法律效力之日起十五日内支付1029967.67元货款及违约金（以1029967.67元为基数，从2016年1月26日起至货款付清之日止，以中国人民银行同期同类人民币贷款逾期罚息利率的基础上浮30%为标准计算）给安平县鑫尔利五金丝网制品有限公司；二、驳回安平县鑫尔利五金丝网制品有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案件受理费15870元，由广东道明铁路器材有限公司负担。

二审期间，当事人均未提交新证据。

本院经审理查明：原审判决查明事实清楚，本院予以确认。

本院认为：本案属于定作合同纠纷。二审期间，当事人争议的焦点问题是：案涉债务应由谁承担。当事人均确认，案涉工程是由中铁六局分包给道明公司施工的，也确认中铁六局与道明公司尚未对工程款进行结算。中铁六局辩称，2014年4月19日，道明公司与鑫尔利公司签订《安装协议》，之后由于鑫尔利公司施工缓慢，为加快工程进度，经三方同意提高了鑫尔利公司的安装单价，由原来的9元／米，提高为13元／米。中铁六局第一、第三项目部分别与鑫尔利公司签订《施工协议》，协议约定的施工范围在道明公司承包工程之内，中铁六局只是起到监督道明公司履行合同的作用，欠付鑫尔利公司的工程款应由道明公司支付。结合本案，道明公司与鑫尔利公司签订了《安装协议》及《补充协议》，并于2016年1月25日作为“付款单位”与鑫尔利公司就涉案定作物的全部价款进行了对账、确认，说明中铁六局第一、第三项目部分别与鑫尔利公司签订《施工协议》是《安装协议》及《补充协议》的延续或变更，故对中铁六局的抗辩，本院予以采纳。道明公司作为定作方，应按照合同约定向鑫尔利公司支付相关价款，案涉债务应由道明公司承担。故道明公司关于其不应承担案涉债务的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。道明公司支付欠款后，可就案涉债务和分包工程与中铁六局一并结算，对道明公司的利益并无损害。

综上，道明公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15870元，由广东道明铁路器材有限公司负担（广东道明铁路器材有限公司已缴交二审案件受理费15870元）。

本判决为终审判决。

审判长　　杜友裕

审判员　　钟斯宁

审判员　　李建明

二〇一八年五月十六日

书记员　　朱浩光

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。