广西湘桂源水电建筑工程有限公司、湛峰建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区百色市中级人民法院

民事判决书

（2020）桂10民终2185号

上诉人（一审原告）：广西湘桂源水电建筑工程有限公司。住所地：广西南宁市兴宁区民主路**阳光新都****。

法定代表人：义繁荣，总经理。

委托诉讼代理人：义忠国，该公司员工。

委托诉讼代理人：邓丽清，该公司员工。

被上诉人（一审被告）：**，男，1971年4月18日出生，汉族，住广西隆林各族自治县平班镇共和村岩果屯**。

委托诉讼代理人：班雁霞，广西齐川（田阳）律师事务所律师。

一审被告：田阳县水利局水利工程管理站。住所地：。住所地：广西田阳县田州镇中山街**

法定代表人：黄杰。

委托诉讼代理人：罗敏，广西通阳律师事务所律师。

上诉人广西湘桂源水电建筑工程有限公司（以下简称湘桂源公司）与被上诉人**、一审被告田阳县水利局水利工程管理站（以下简称田阳水利工程管理站）建设工程施工合同纠纷一案，不服百色市田阳区人民法院（2019）桂1021民初1874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，于2020年12月4日通知各方当事人到庭进行法庭调查。上诉人湘桂源公司的委托诉讼代理人义忠国、邓丽清，被上诉人**及其委托诉讼代理人班雁霞到庭。一审被告田阳水利工程管理站经传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

湘桂源公司上诉请求：撤销一审判决，予以改判。事实和理由：被上诉人无任何资质，与上诉人签订的建设工程管理责任书无效。被上诉人是上诉人的项目部副经理。上诉人与被上诉人系劳动合同关系，并非工程转包关系，故被上诉人提起诉讼要求上诉人支付工程款不符合法律规范，应当驳回起诉。且被上诉人应退还上诉人多支付的材料款项2155382.87元。

**辩称，其与上诉人不存在劳动合同关系，从未与上诉人签订劳动合同，上诉人提供的劳动合同是伪造的。且在一审中，其与上诉人均对双方的转包关系均不存在异议。本案证据均能证实双方存在工程转包关系。上诉人通过安途公司实际支付劳务费300000元。上诉人逾期支付钩机租赁费违约金和手续费不应由其承担。上诉人应向税务机关缴纳的税费已由其代为缴纳。其未超出范围使用公章，上诉人主张其违背《承诺书》无事实和法律依据。综上，一审判决正确，请求二审法院维持原判。

一审被告田阳水利工程管理站未作出答辩意见。

**向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告湘桂源公司向原告支付拖欠的工程款798321.32元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算至债务清偿之日止，暂计至2019年10月16日的利息为65278.15元）；2.判令被告湘桂源公司向原告支付律师费15000元、差旅费43106.77元，共计58106.77元；3.第三人田阳水利工程管理站尚未支付被告湘桂源公司的工程款由被告田阳水利工程管理站直接支付给原告；4.本案的诉讼费、诉讼保全费、保全保险费由被告湘桂源公司负担。

一审法院认定事实：2016年10月15日，被告田阳水利工程管理站与被告湘桂源公司签订《百色市田阳县田州河支渠塘茶上屯排涝沟改道工程施工合同》（下称《施工合同》），约定被告田阳水利工程管理站将百色市田阳县田州河支渠塘茶上屯排涝沟改道工程（下称排涝沟改道工程）发包给被告湘桂源公司承建，合同价4647666元，工期60天。2016年11月21日，被告湘桂源公司（甲方）与原告（乙方）签订《建设工程管理责任书》，约定甲方将其承接的排涝沟改道工程承包给乙方施工，乙方保证执行甲方各项规章制度，并根据需要负责自行采购或者租赁工程设备和周转材料，自行解决工程垫资款以及施工过程中建设单位资金不能及时到位时的资金问题。乙方负责聘用及组织施工人员进场施工，在合同工期内完成并取得竣工验收鉴定书，以便甲方到水利行政主管部门领回所押建造师并解套相关的工程技术人员参加新的投标，超过合同期限未能完工的，原告须负担工程项目的项目经理和工程技术人员费用，每月5000元（不足一个月按一个月计收），直到原告提交完工或竣工鉴定书为止，由甲方在应拨付给在原告的工程进度款中扣除。乙方统一使用甲方标识，工程需到甲方办理相关手续并加盖公章的，施工负责人须到甲方办理，杜绝私刻私盖公章，一经发现，按甲方规定将追究法律责任并罚款5万到10万元。由甲方负责工程的财务管理，杜绝拖欠农民工工资，乙方到甲方办理工程款拨付时，须遵守甲方财务管理制度和支付流程办理，工程预付及进度款进入甲方账户，按如下手续办理：（1）确定项目开工时期为2016年5月1日以后的工程，按造价收入（含税价）的11%计算增值税及附加税，按合同总造价的0.1%交水利建设基金。增值税及附加税采取先征后退的原则，由乙方提供的增值税专用发票进项税金金额的多少来退税给原告；（2）乙方根据款项到款需要，由甲方提供国税局开具的《外出经营证明》，由乙方到项目所在地的国税局预交增值税（预交的2%增值税将从11%中减出），并将完税凭证交给甲方财务室，甲方将根据乙方预交的完税证开具增值税发票交给乙方，由乙方将发票交给业主；（3）由甲方代扣代缴企业所得税，按2.5%扣缴，自2016年5月1日起，暂扣材料发票的2%，由乙方提供约70%的材料发票（增值税专用发票）以及约30%的劳务发票，材料采购款及劳务公司的劳务款须公对公走账，甲方对乙方提供的发票到国税局验证通过为真实发票后，约3个月左右退回相应的2%材料发票给乙方；（4）乙方须提供当期或前期施工进度资料；（5）乙方须提供资金去向证明；（6）工程由乙方提供合同总价的30%的劳务发票，由甲方财务采取差额交税的方法来核算税费；如果乙方要求甲方在其工程所在地代办涉税事宜，甲方可为原告有偿代办，每代办一次收取相应的劳务派遣费（收费标准：南宁市500元/次，市外1000元/次）。双方还约定乙方按工程结算价的2%向被告缴纳公司管理费，该费用不含任何税费，按工程款到账金额计收。为确保工程资金正常运行，甲方每笔工程款到账后，经甲方经营部及财务部核实扣除各种税费后3个工作日内直接转入乙方指定的账户，扣除税费后的工程款由乙方自行调配使用。乙方把工程完工验收鉴定书或者竣工验收鉴定交到甲方之前，如发生需要公司法人为原告所管理的项目到现场的，原告须承担费用每次3000元，如项目经理出场到业主押指纹或者到施工现场应付检查的，乙方须承担费用每次1000元，其他人员到场的，乙方须承担费用每次500元，到场人员所有的差旅费由原告负责。双方还约定违约责任：1.一方违约给对方造成损失的，应承担完全的赔偿责任，并赔偿守约方因对方违约而主张权利过程中发生的审计、鉴定、查询等费用和律师费、差旅费等；2.由于乙方违约造成工程质量、安全、劳资等问题，致使政府主管部门以及业主、施工人员介入、发函或公文给甲方需要对原告所管理的项目进行整改或需公司协助解决的，公司每收到一次函或公文，应扣乙方2万元，乙方还须承担公司为处理问题而发生的审计、鉴定、查询等费用和律师费、差旅费等。合同签订后，当日原告与被告湘桂源公司就“广西湘桂源水电建筑工程有限公司百色市田阳县田州河支渠塘茶上屯排涝沟改道工程项目经理部”公章（下称“项目章”）交付使用进行约定，原告向被告湘桂源公司出具一张《承诺书》，载明：“**因施工现场需要，今收到广西湘桂源水电建筑工程有限公司交来百色市田阳县田州河支渠塘茶上屯排涝沟改道工程项目章壹枚，项目章押金为人民币贰仟元整，待工程完工后退还押金。项目章使用范围仅限于该项目的工程资料及进度款申报，作为公司行政公章使用时无效，超出使用范围一经发现，按公司规定追究法律责任并罚款人民币伍拾万元，现承诺如超出以上使用范围，我自愿接受公司的处罚，并承担一切后果。”之后，原告组织人员进场施工。施工过程中，因工程设计变更增加合同外工程量，增加工程造价1323994.52元。

原告施工后，2017年1月24日被告湘桂源公司收到被告田阳水利工程管理站支付工程款70万元，其扣除2%的管理费14000元、暂扣2%的材料发票款14000元、2.5%的企业所得税17500元、合同金额0.1%的水利建设基金4647.67元、8%的增值税56000元等共计106147.67元，于次日向原告支付工程款593852.33元。2017年5月19日，被告湘桂源公司收到被告田阳水利工程管理站支付50万元，其扣除2%的管理费10000元、暂扣2%的材料发票款10000元、2.5%的企业所得税12500元、法人施工现场差旅费4500元、11%的增值税55000元等共计92000元，于2017年5月22日向原告支付工程款40800元。2017年8月9日，原告向被告湘桂源公司提供2017年第二季度材料采购金额为427693元的增值税专用发票，被告湘桂源公司向原告退回暂扣的2017年第二季度材料发票款8553.86元（427693元×2%）。2017年9月25日，被告湘桂源公司收到被告田阳水利工程管理站支付工程款100万元，其扣除2%的管理费20000元、暂扣2%的材料发票款20000元、2.5%的企业所得税25000元、项目章2000元、代垫少交税费2310.68元、法人施工现场差旅费7000元、工程质量保证金20000元、11%的增值税110000元等共计206310.68元，于次日向原告支付工程款793689.32元。2017年9月26日至9月30日期间，被告湘桂源公司收到被告田阳水利工程管理站支付工程款38万元，退回2017年9月25日暂扣的部分增值税款，被告湘桂源公司于2017年9月28日、10月16日、10月30日、11月3日分别向原告支付92900元、230000元、100000元、42388元。

2017年12月18日，因原告施工租用案外人蔡正刚挖掘机，原告与蔡正刚结算自2016年10月20日至12月20日期间的租赁费，原告承认欠付蔡正刚租赁费，并在《挖掘机租赁结算单》的负责人签字处签名并加盖项目章。2018年2月原告完成工程施工，工程投入使用。2018年2月2日至2月13日，被告湘桂源公司收到被告田阳水利工程管理站支付工程款100万元，2018年2月13日，被告湘桂源代原告向安途劳务公司支付劳务费30万元、代原告支付农民工工资150903元，然后向原告支付工程款35万元。2018年3月20日，原告**在被告湘桂源公司制作的《工程付款凭证》的“收款人签名处”补签名并签注日期，该工程付款凭证记载被告湘桂源公司收到2017年1月23日70万元、5月19日50万元、9月25日100万元的扣款项目、金额和向原告支付工程款的金额。2018年3月，原告向被告湘桂源公司提供支出安途劳务公司劳务费金额为986500元的增值税专用发票及支出材料采购（五金杂货）金额为10000元的增值税发票。

2018年6月1日，因原告欠付蔡正刚租赁费未付，蔡正刚将原告与被告湘桂源公司诉至一审法院，一审法院立案号为（2018）桂1021民初751号（下称751号案）。2018年6月9日，原告（乙方）、被告湘桂源公司（丙方）及蔡正刚（甲方）进行协商，三方达成和解协议，约定原告同意被告湘桂源公司从其工程款中扣款在2018年7月15日前代原告向蔡正刚支付租赁费20万元，原告在协议签订后一个星期内向法院申请撤诉；如被告湘桂源公司不按期付清款项的，应向蔡正刚支付应付款项总额的30%作为违约金，如原告不按期撤诉的，亦应向蔡正刚支付应付款项总额的30%作为违约金。三方在《和解协议书》上签字盖章后，原告向一审法院撤回751号案的起诉。被告湘桂源公司于2018年9月3日向蔡正刚转账支付租赁费20万元、违约金4万元，并支付银行跨行转账手续费1元。

2018年8月30日，被告湘桂源公司收到被告田阳水利工程管理站支付工程款65万元，原告向被告湘桂源公司提供2018年7月16日支出南宁安泽劳务服务公司劳务费金额799 880元的增值税发票。2018年10月10日，被告田阳水利工程管理站出具排涝沟改道工程合同工程完工证书。2018年12月25日，被告湘桂源公司收到被告田阳水利工程管理站支付工程款35万元。之后，原告向被告湘桂源公司要求支付工程款，双方因扣款项目及数额协商未果，引发本案诉讼。

一审另查明，诉讼中，原告向一审法院申请财产保全，并向中国平安财产保险股份有限公司百色中心支公司投保诉讼财产保全责任保险，支出保险费5138.57元，一审法院作出民事裁定书，裁定查封（冻结）被告湘桂源公司财产限额856428.09元，原告预交财产保全费4802元。

一审法院认为，被告田阳水利工程管理站将排涝沟改道工程发包给具有施工资质的被告湘桂源公司后，被告湘桂源公司与原告签订《建设工程管理责任书》，约定被告湘桂源公司将排涝沟改道工程承包给原告施工完成，双方签订的建设工程管理责任书，实为转包合同，因原告不具备相应施工资质，原告与被告湘桂源公司签订的合同无效。因涉案工程竣工且经验收合格，合同被确认无效后，仍应当参照合同约定进行结算。原告要求被告湘桂源公司支付工程款798010.61元及利息，被告湘桂源公司提出原告违约并扣除相关款项后，不应再付款给原告的抗辩。对此，根据被告湘桂源公司已收到被告田阳水利工程管理站支付工程款458万元后，已向原告支付工程款2814778.01元。诉讼中原告认可被告湘桂源公司从458万元中扣款的项目及数额：管理费 91600元（458万元×2%）、水利建设基金4647.7元、被告湘桂源公司代原告向安途劳务公司支付劳务费300000元、向安泽劳务公司支付劳务费217750元、代付农民工工资150903元、代原告向蔡正刚支付挖掘机租赁费200000元、代扣税款2310.68元等共计967211.38元，一审法院予以确认。原告不认可被告湘桂源提出从458万元中扣款的项目及数额：1、2017年第一季度原告未提供材料的增值税发票，应扣未提供材料发票、企业所得税的扣款31500元（70万元×4.5%）；2、2017年第二季度原告只提供材料采购金额为427693元的增值税发票，未提供材料金额72307元的增值税发票，应扣未提供材料发票的扣款1446.14元（72307元×2%）、企业所得税的扣款12500元（50万元×2.5%），以及2017年第二季度法人施工现场差旅费扣款4500元；3、2017年第三季度原告未提供材料发票，应扣未提供材料发票、企业所得税的扣款62100元（138万元×4.5%），以及2017年第三季度法人施工现场差旅费扣款7000元、工程保证金扣款20000元、快递费12元；4、2018年2月2日至13日，被告湘桂源公司收到100万元，原告提供材料发票996500元，未提供材料发票3500元，应扣未提供材料发票、企业所得税的扣款157.5元（3500元×4.5%）、办理代付安途劳务公司劳务费的手续费5797.5元（386500元×1.5%）及支出快递费12元；5、原告与蔡正刚挖掘机租赁结算中违规使用项目章被扣款50万元；6、原告2018年7月提供开支劳务799880元的增值税发票，减出65万元作为2018年8月30日被告湘桂源公司收到65万元工程款的结算材料发票，剩余149880元劳务发票不足以作为2018年12月25日被告湘桂源公司收到工程款35万元的部分材料发票，应扣未提供材料发票、企业所得税的扣款15750元（35万元×4.5%），以及2018年10月项目经理施工现场差旅费扣款1142元；7、逾期向蔡正刚支付租赁费产生违约金40000元及手续费1元；8、原告未提供完工或竣工鉴定书给被告湘桂源公司，需扣款支付项目经理及工程技术人员从2016年12月15日至2019年11月15日共计35个月的挂证费175000元，上述1-8项应扣金额共计876918.14元。针对原告不认可被告湘桂源公司提出的扣款项目和数额，一审法院分析认定如下：1、虽双方合同约定由被告湘桂源公司按造价收入2.5%代扣代缴企业所得税，但被告湘桂源公司未提供证据证实其实际代缴的企业所得税支出，其以原告没有提供足额的材料发票主张扣款，无事实依据，不予采纳。2、被告湘桂源公司主张法人施工现场差旅费、代付安途劳务公司劳务费的手续费及快递费扣款，其未提供因工作需要到施工现场，亦未提供原告对差旅费、代付安途劳务公司劳务费的手续费、快递费开支进行确认，故被告湘桂源公司的该主张扣款无事实依据，不予采纳。3、被告湘桂源公司主张扣款工程保证金2万元，因工程经验收合格，故被告湘桂源公司该扣款主张无事实依据，不予采纳。4、被告湘桂源公司主张原告与蔡正刚挖掘租赁结算中违规使用项目章扣款50元，虽原告承诺项目章使用范围仅限于项目的工程资料及进度款申报，超出范围同意接受罚款50万元，该承诺书是双方合同的附件，因双方合同无效，该承诺约定亦应无效，故被告湘桂源公司该扣款主张，亦无事实依据，不予采纳。5、被告湘桂源公司主张逾期向蔡正刚支付租赁费支出违约金40000元及手续费1元的扣款，根据原告、被告湘桂源公司与蔡正刚达成的和解协议内容，被告湘桂源公司实际违约，被告湘桂源公司的该扣款主张，不予采纳。6、被告湘桂源公司主张扣款挂证费175000元，因原告与被告湘桂源公司签订的合同无效，双方约定挂证费内容的条款亦无效，故被告湘桂源公司的该扣款请求，不予采纳。综上1-6，被告湘桂源公司提出的扣款的项目及数额共计876918.14元，无事实和法律依据，不予采纳。故原告要求被告湘桂源公司支付工程款798010.61元，有事实和法律依据，予以支持。原告要求被告湘桂源公司支付利息的诉讼请求，因双方对应扣款项目、数额不一致，双方未进行工程结算，故一审法院支持原告的诉讼请求，以798010.61元为基数，按银行同期贷款利率计算，自起诉之日起至实际清偿之日止。原告要求被告湘桂源公司向原告支付律师费15000元、差旅费43106.77元，因双方合同无效，故原告的该请求，无事实和法律依据，不予支持。原告要求被告湘桂源公司支付财产保全保险费5138.57元，无法律依据，不予支持；原告要求被告田阳水利工程管理站支付工程款1363827.3元的诉讼请求，因被告田阳水利工程管理站与被告湘桂源公司对剩余工程款尚未结算，可待实际结算后另行处理，故原告要求被告田阳水利工程管理站承担本案付款责任，无事实和法律依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告广西湘桂源水电建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告**支付工程款798010.61元及利息（利息计算：以798010.61元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年10月16日起计至实际清偿之日止）；二、驳回原告**的其他诉讼请求。案件受理费13017元，财产保全费4802元，共计17819元，由原告**负担1314元，被告广西湘桂源水电建筑工程有限公司负担16505元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。上诉人湘桂源公司向法庭提交以下证据：证据一、《劳动合同、聘请书、转账底单》，证明**是其公司聘请的员工；证据二、《安途公司劳务派遣合同、转账底单》，证明该合同劳务费是其公司支付；证据三、《支付钩机转账底单》，证明该笔款项是其公司支付；证据四、《工程进账款纳税单》，证明该工程款税费是由其公司缴纳；证据五、《公司转账给**的转账底单》，证明已支付给**的材料款转账底单；证据六、《**交回公司相抵扣的票据》，证明公司应支付已抵扣的转账相关证据；证据七、《**本人承诺书》，证明被上诉人承诺公章超范围使用，愿意支付违约罚款50万元。

**质证认为，对证据一的三性都有异议，《劳动合同聘请书》属于伪造的证据，劳动合同中的签名不是其所签，双方实际不存在劳动合同关系，而转账底单不能证实其是湘桂源公司员工，转账底单中的交易摘要均显示为工程款，双方实际存在建设工程施工转包关系；对证据二的三性均有异议，安途公司与湘桂源公司签订的劳务派遣合同其不知情，即使劳务派遣合同真实存在也是湘桂源公司为了走账而签订的，安途公司、安泽公司与湘桂源公司实际上不存在劳务派遣关系，湘桂源公司实际支付给安途公司的劳务费是为了走账用，支付工人工资的实际付款人为其，通过走账转到**账上的款项实际为291000元，而安泽公司也是通过走账形式支付劳务费，通过走账转到其账上的款项为215572.5元；对证据三的三性无异议，但是仅认可20万元且该20万元在诉请中也予以扣除；对证据四的三性无异议，但是对证明目的有异议，工程进账款纳税单是由其提供给湘桂源公司的，税费是由**缴纳的，不是由公司缴纳，这与一审中**提交的第十组证据《广西农村信用社存款历史明细》相互印证；对证据五的三性无异议，但是对于其证明目的有异议，公司转账给**的不是材料款，而是工程款，这在交易摘要中也已载明清楚；对证据六的真实性合法性无异议，对关联性有异议，该票据与本案无关联，不能证明公司应支付的已抵扣的转账相关证据；对证据七的三性均有异议，双方签订的《建设工程管理责任书》是无效的合同，该份承诺书当然无效，且**并没有违反承诺超范围使用公章。

被上诉人**向法庭提交以下证据：证据一、《广西农村信用社转账业务凭证》，证明是其向田阳区人力资源和社会保障局支付农民工保证金，证实农民工工资是由**支付；证据二、《广西农村信用社活期存款历史明细》，证明劳务费通过安途公司走账，莫箭勤支付给**291000元；劳务费通过安泽公司走账，安途公司支付给**215572.5元；证明湘桂源公司与安途公司和安泽公司不存在劳务派遣合同关系。

湘桂源公司质证认为，对证据一，**作为公司员工有义务代公司支付向农民保证金；对证据二，是劳务公司支付给**的劳务费，与湘桂源公司无关。

田阳水利工程管理站对湘桂源公司、**所提交的证据均未作出质证意见，亦无新证据向法庭提交。

对于当事人二审提交的证据，结合双方的举证、质证意见，本院认证如下：上诉人提交证据七在一审已提交过，不属于新证据，不予认证，其他证据与本案有关联，可作为认定事实的依据；被上诉人提交的证据与本案有关联，可作为认定事实的依据。

二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，上诉人湘桂源公司从田阳水利工程管理站处承包建设本案工程后，与被上诉人**签订《建设工程管理责任书》，将工程转包给**施工建设。上诉人与被上诉人之间实际形成工程转包关系。上诉人在二审期间提交劳动合同，主张其与被上诉人之间系劳动关系。被上诉人对此不予认可，且上诉人在一审中认可其将本案工程转包给被上诉人施工建设，并未主张双方之间系劳动关系，且从被上诉人在整个工程施工期间自行承担施工机械材料费、工人工资并向上诉人支付管理费以及承担各种税费，上诉人向被上诉人转付工程款等事实看，上诉人与被上诉人之间符合工程转包关系特征。故上诉人主张双方之间属于劳动关系不成立，本院不予采信。一审认定上诉人收到田阳水利工程管理站支付的工程款4580000元，并向被上诉人支付工程款2814778.01元，双方对此均无异议，本院予以确认。双方对在尚欠付工程款中扣除何笔款项产生争议，一审根据现有证据及双方诉辩意见作出相应处理，并扣减有关款项后计算出实际尚欠工程款798010.61元正确，本院予以确认。上诉人主张被上诉人应返还2155382.87元材料费，但所提供证据不足以证实该主张，且在一审中未提出该主张，故本院不予支持。

综上所述，一审认定事实清楚，审判程序合法，实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11780元，由上诉人广西湘桂源水电建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长凌除

审判员张力夫

审判员玉 江

二〇二〇年十二月十八日

法官助理胡芯瑜

书记员黄轩程