高台县某某劳务服务有限责任公司、正和建设有限公司等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）甘07民终354号 上诉人（原审原告）：高台县***劳务服务有限责任公司，住所地高台县城关镇文化路22号锦绣花园9号楼东单元501室。统一社会信用代码：91620724MA73919HOQ 法定代表人：**，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：正和建设有限公司，住所地河南省长垣市宏力大道与纬一路交叉口建业森林半岛第55幢101、102号房。统一社会信用代码：91410728098180766E 法定代表人：***，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：张掖市***煤业有限公司，住所地高台县南华工业园区。统一社会信用代码：91620724551275019N 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，北京大成（兰州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：兰州**重型装备股份有限公司，住所地甘肃省兰州市兰州新区黄河大道西段528号。统一社会信用代码：916200007202575254 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：八冶建设集团有限公司，住所地甘肃省**市金川区新华大道60号。统一社会信用代码：91620300739622350L 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，该公司法务部副主任。 被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1982年6月7日出生，住**市金川区，公民身份号码：XXX。 被上诉人（原审被告）：**建设集团有限公司，住所地河南省长垣市山海大道国贸中心B座19层。统一社会信用代码：914107280559978567。 法定代表人：***，该公司总经理。 上诉人高台县***劳务服务有限责任公司（以下简称***公司）因与被上诉人正和建筑有限公司（以下简称正和公司）、张掖市***煤业有限公司（以下简称***公司）、兰州**重型装备股份有限公司（以下简称**公司）、八冶建设集团有限公司（以下简称八冶公司）、***、**建设集团有限公司（以下简称**公司）承揽合同纠纷一案，不服甘肃省高台县人民法院（2022）甘0724民初1640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***公司的法定代表人**，被上诉人***公司的委托诉讼代理人***，**公司委托诉讼代理人***，八冶公司委托诉讼代理人**到庭参加了诉讼。正和公司、***、**公司经本院传票依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。 ***公司上诉请求：1．撤销高台县人民法院（2022）甘0724民初1640号民事判决，发回重审或改判***公司支付***公司在***公司安装通风管道、风管保温、风箱制作及安装、装防爆阀、采购调节阀、安装卫生间隔断等拖欠施工款项共计94160元，其余被上诉人承担连带付款责任。2．由被上诉人承担一审、二审诉讼费。事实与理由：1．一审法院认定事实错误，**先后支付款项110000元，并非签订中控室空调管道制作安装合同内施工款项，该款项为采购排烟阀，采购制作风箱等其它施工项目款项，在施工前后先后支付，并且也口头约定采购排烟阀，采购制作风箱等项目不提供增值税发票。2．在中控室空调通风管道制作安装合同中约定115500元含3％增值税专用发票，在付款时开发票，但**并未对通风管道制作和安装项目付款，因此更不应该从其它项目款中扣除通风管道的增值税专用票，并且正和建设**分公司已注销，合同系***公司与正和建设**分公司签订，自然增值税专用发票也应在付款时由***公司开给正和建设**分公司，但现在合同并未履行结束，**分公司己注销，责任方并不在上诉人，因此**分公司再无权要求开3％专用发票，并且该施工项目本就是层层分包，存在违法行为，所签订的合同均为无效合同，但合同仅对付款具有约束力。3．一审法院认为“卫生间隔断未提交证据证明由谁承揽给其制作安装，也无证据证明该项目是否系其完成”与事实不符，卫生间隔断由***公司及***协商，并且***已支付部分款项，并且***也认可其施工行为，但***系正和建设**分公司工作人员，***公司在***公司现场所有正和建设**分公司的施工任务，都由***安排布署包括合同也由***代表**分公司签订，并且***在与上诉人协商安装卫生间隔断的同时，又与上诉人协商架设与卫生间隔断同几个房屋内的电灯架设，并且最后由**支付了电灯架设的安装费，虽然**称卫生间隔断并非**分公司施工任务，但***的行为已构成表见代理，根据法律规定，表见代理的法律后果由被代理人承担，因此卫生间隔断的安装费用应由正和公司承担。4．一审法院认为“空调室三个风箱、安装防爆阀、对风管保温、采购安装调节阀未提交证据证明由谁承揽给其制作安装，也无证据证明该项目是否其完成”与事实不符，***公司提交了几个具体施工人员名单，并签名按指印证明了该项目由***公司施工完成，并且这些项目并非一天两天能完成，耗时两月完工，每天都由***现场检查，并且由监理人员、安全员每天到现场监理检查，风箱，调节阀、保温材料与通风管道紧密连接缺一不可，并且由***安排检查验收完毕都已使用两年，现在需支付工程款时却说工程不知是谁干的，违背事实常理。5．一审法院认为***公司并非***发包工程中的转包和违法分包的实际施工人，而是多层违法分包关系中的承揽人与事实不符，根据《中华人民共和国民法典》第七百七十条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。***公司不仅加工制作了通风管道、风箱，在交付了工作成果后又到现场进行安装调试进行劳务作业，属于典型的劳务分包合同，因此适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，现申请发回重审或改判。 ***公司辩称：一、***公司与***公司不存在施工合同关系，***公司对***公司安装施工的事实完全不知情，根据合同相对性原则，***公司无支付施工款义务。根据《民法典》第四百六十五条规定可知，合同只在特定的合同当事人之间发生法律约束力，只有合同当事人一方能基于合同向合同相对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。本案中，***公司与***签订的《施工合同》仅对其二者具有法律约束力，而对于***公司所述后续的施工事宜也是与正和公司**达成的合意，也应仅对其二者具有法律约束力，***公司不是合同相对人，不应当承担责任。二、***公司并不属于《建设工程司法解释（一）》第四十三条规定的“实际施工人”，故其无权要求***公司承担责任。《建设工程司法解释（一）》第四十三条第二款规定是为了保护农民工等建筑工人的利益，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，而该规定所述的实际施工人，并不包含提供劳务服务的劳务人员或承揽设施安装服务的承揽人。据此，根据***公司的陈述内容，***公司并不属于该条规定的实际施工人的范围，其依据上述司法解释规定主张***公司对欠付施工款承担连带付款责任无法律依据。综上所述，***公司认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。 **公司辩称：其公司与***公司没有任何合同关系，请求驳回上诉，维持原判。 八冶公司辩称：一审判决正确。工程是其公司分包给**公司，是**公司的人员私自与***公司签订的合同，本案是***公司和**公司的纠纷，施工的工程不在其公司分包给**公司的范围内，具体的施工其公司不知情，八冶公司不应当承担责任。本案不属于农民工工资，请求驳回上诉，维持原判。 **公司庭后提交答辩状，辩称：1．**公司与***公司之间不存在合同关系，***公司不能突破合同相对性向**公司主张工程合同款项。案涉工程系由**和***分别以***公司、正和建设有限公司**分公司的名义进行签订，案涉通风管道项目也系该合同约定的项目，根据《民法典》第465条之规定，**公司并非合同相对人，***公司无权主张**公司承担责任。2．***公司在案件中所述的合同外费用并无相关依据。***公司称其施工的其他安装费用共计211960元，欠付施工款尚有94160元未支付，与**公司无关，也没有提供相关证据。3．***公司要求各当事人承担连带责任没有事实和法律依据。《中华人民共和国民法典》第一百七十八条第二款规定连带责任，由法律规定或者当事人约定。***公司诉请各当事人承担连带责任没有任何事实和法律依据。综上，请求法院依法判决驳回***公司对**公司的诉讼请求。 正和公司、***未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。 ***公司向一审法院起诉请求：1．请求被告张掖市***煤业有限公司支付原告制作安装通风管道、风管保温、风箱、防爆阀、采购调节阀、卫生间隔断等施工项目拖欠的施工款项94160元，其余被告承担连带付款责任；2．要求被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年，被告***公司将其20万吨／年终温焦油加氢处理项目发包给**公司进行施工建设，经***公司同意，**公司将该工程中的“厂区内除水煤浆制氢装置土建及空分装置土建工程（钢结构除外）以外的其余建筑装饰工程、市政工程、厂区地下管网、防雷接地工程以及发包方安排的其他工作”分包给被告八冶公司施工。2017年9月2日，八冶公司和**公司签订《室内装饰装修工程专业分包合同》将***公司的综合楼装饰装修工程分包给**公司施工，被告正和公司的**分公司法定代表人**作为项目负责人为被告**公司签订合同并负责施工。2017年9月13日，**委托被告***以被告正和公司**分公司的名义与原告签订《通风管道制作安装协议》，约定将***公司的空调管道、通风管道制作安装工程承揽给原告施工，承包方式为包工包料包安装。合同第三条约定“工程量为空调、新排风管道1100平方米（不含保温）”、“工程造价按一口价计算：115500元含3％增值税专用发票，如不能提供3％增值税发票由甲方代扣代价，费用从一方工程款扣除。后原告按该协议于2021年7月底完成了合同约定的事项，并在2021年根据被告***的指示搭建了几处卫生间隔板，但该隔板面积及价格至今未结算。2021年10月，***公司的综合楼投入使用，至今***公司未对所有工程进行验收和审计。现**已给付原告工程款110000元，被告***交付原告卫生间隔板搭建费用7800元，剩余5500元合同价款因工程未验收及原告未按约交付增值税发票，至今未付。 另查明，2020年，被告正和公司的**分公司注销，其法定代表人**至今仍在被告正和公司任职。 一审法院认为，2017年9月13日，正和建设有限公司**分公司的法定代表人**授权***与原告签订《通风管道制作安装协议》将***公司局部区域的空调管道和通风管道承揽给原告制作安装，该协议未违反相关法律规定，合法有效。本案中争议的焦点问题为：一、付款范围如何确定？二、付款主体如何确定？ 针对第一个焦点问题，即原告要求给付94160元的工程款，该金额实际分为三部分，即合同内未付款项5500元、合同外项目款82710元及卫生间隔断未付款5950元。1．对合同内未付款项5500元，系原告自述及被告正和公司认可**已付工程款110000元得出，现被告均认可协议约定的承揽事项已完工且于2021年9月交付***公司使用至今，故定做成果交付后，协议款项应当按约扣除相应税费后及时予以付清。被告正和公司抗辩工程未经验收且原告未按约交付发票的意见，首先，发包方已使用案涉项目一年余，视为已经验收，协议约定的付款条件已成就，其拒绝付款的意见不予采纳；其次，原告未按协议约定提供3％增值税发票，应按约扣除该税款3465元（115500元×3％）。故剩余应付协议内工程款应确定为2035元（5500元-3465元）。2．对合同外项目款82710元及卫生间隔断未付款5950元，即原告所诉空调室的三个风箱、安装防爆阀、对风管保温、综合楼风管、采购调节阀及南北门值班室、消防站的浴室卫生间隔板制作安装费用，因原告既未提交证据证明上述项目由谁承揽给其制作安装，也无证据证明该项目是否系其完成，且上述项目分布在综合楼、中心控制室内的零散部位，无法通过鉴定、评估来划分、确认具体施工范围和价款，该主张因原告证据不足无法证明，不予支持。 针对第二个焦点问题，原告主张由被告***公司付款，其他公司承担连带责任的意见，因原告并非***发包工程中的转包和违法分包的实际施工人，而是多层违法分包关系中的承揽人，其不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的实际施工人条件，故其不享有突破合同相对性原理向发包方主张工程款的权利，而其他被告未曾与原告进行过协商、签约和结算，亦不具有法律规定的连带付款责任，故原告该主张不能成立，其所签《通风管道制作安装协议》的款项应向协议的相对方即被告正和建设有限公司的**分公司主张，而作为分公司仅系总公司的分支机构，不具有独立的法人资格，其民事责任由总公司承担，且正和建设有限公司**分公司已注销，故其总公司即被告正和公司应当承担协议价款的剩余款项2035元的付款义务。 综上，原告要求请求被告张掖市***煤业有限公司支付原告制作安装通风管道、风管保温、风箱、防爆阀、采购调节阀、卫生间隔断等施工项目拖欠的施工款项94160元，其余被告承担连带付款责任的请求，因其中合同外项目的诉请价款88660元，原告未能提交证据证明，不予支持，剩余合同内价款5500元扣除约定税款后，由被告正和公司给付原告2035元。原告要求被告***公司付款，其他工程承担连带责任的请求无事实和法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第六十条第一款、第二百五十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告正和建设有限公司于判决生效后立即给付原告工程款2035元；二、驳回原告其他诉讼请求。本案受理费2154元，已减半收取1077元，由原告负担1053.7元，由被告正和建设有限公司负担23.3元。 本院二审期间，***公司提交其与**在一审法院第二次开庭前的微信聊天记录截图，拟证明对于通风管道安装的施工款项115000元**均未支付，通过协商**欲支付35000元解决此事，因35000元连材料款都不够，所以没有达成一致的意见。除了在诉状所述的施工内容，其还为***公司安装过灯具，**给其支付的11万元，不是涉案的工程款，是另外支付了灯具的钱。其与***的聊天记录，拟证明卫生间隔断是由***安排其施工，在完成后向***发送了费用清单，其并未提出异议。经质证，***公司认为对***公司与***的聊天记录的真实性无法确定，对聊天记录内***承认的事实仅对其二者具有约束力。对***公司与**的聊天的记录真实性无法认定，***公司对要求***公司施工的行为其不知情。对聊天记录中安装表的三性均不认可，***公司没有加盖公章，对其安装行为不知情。**公司认为聊天记录是***公司与**和***之间的，**公司并未签字**进行确认，对该证据的真实性有异议，与其公司无关。八冶公司认为聊天记录是***公司与**和***之间的，对其真实性无法确认，与其公司无关，对涉案工程其公司不知情。经审查，聊天记录仅能证明***公司与**和***协商相关事实，无法证明**或***或***公司对相关工程确认的事实，对其证明效力不予采信。 二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，关于***公司要求***公司支付拖欠其施工款项94160元的主张有无事实及法律依据的问题。***公司认为**支付给其110000元的款项是材料款并非工程款，但根据一审庭审笔录显示，***公司对115500元的安装费，正和公司给其支付了110000元的事实是予以认可的，其二审提交的与**的聊天记录，也仅能证明**曾给其支付过安装灯具的相关费用，但无法证明**已付的110000元均为材料费，且此与其一审***不相符，故对其该项上诉理由本院不予支持。对于***公司认为不应扣除3％增值税的问题。虽正和公司**分公司注销，但分公司仅系总公司的分支机构，其民事责任一审法院已判令由总公司正和公司承担，故一审法院依据合同约定，扣除相应税费后判令由正和公司承担并无不当。对于***公司主张的安装通风管道、风管保温、风箱、防爆阀、采购调节阀、卫生间隔断等施工项目款项的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”***公司认为通风管道是与**协商好的，委托***要求其安装的，而卫生间隔断又是由***直接安排其完成的，而现***公司对上述工程是否系由***公司完成并不知情，***公司又未提交证据证明对上述项目到底谁让其制作安装以及其到底是否由其安装完成，且上述项目又较为零散无法通过鉴定来确认价款，现***公司要求***公司承担上述项目安装费94160元的主张依据不足，一审法院鉴于以上情形，认为***公司的主张证据不足而未予支持并无不当。 关于***公司主张各被上诉人应承担连带责任的问题。***公司仅是多层分包关系中对通风管道项目的承揽人，其并不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的实际施工人条件，故其不享有突破合同相对性原理向发包方主张工程款的权利，亦不存在各被上诉人需要承担连带责任的法律情形，故***公司的该项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。 综上所述，***公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2154元，由高台县***劳务服务有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　**文 审判长　　**文 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年五月十五日 书记员　　张孜瑾 附：适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；