某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省荆门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂08民终594号

上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1967年7月28日出生，汉族，荆门市人，住荆门市。

委托诉讼代理人：曾喆，湖北法之星律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1976年11月10日出生，汉族，重庆市云阳县人，住荆门市东宝区。

委托诉讼代理人：吴先锋，湖北中科律师事务所律师。

原审被告：荆门市名大建设有限公司，住所地荆门市东宝区塔影路塔影新村。

法定代表人：范宏权，董事长。

委托诉讼代理人：钟志，男，荆门市名大建设有限公司员工。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告荆门市名大建设有限公司（以下简称名大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服荆门市东宝区人民法院（2017）鄂0802民初2294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月25日立案后，依法组成合议庭，于2019年5月20日公开开庭进行了审理，上诉人***及其委托诉讼代理人曾喆，被上诉人***及其委托诉讼代理人吴先锋到庭参加诉讼，原审被告荆门市名大建设有限公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判***向***返还多支付的工程款259000元、支付垫付的工人工资155300元，本案一、二审诉讼费均由***承担。事实与理由：一、一审法院认定***与黄东平未解除合同关系系认定事实错误，证据采信有误。二、一审案件审理期间，因黄东平恶意拖欠农民工工资，2018年7月3日在荆门市××监察大队组织下，由名大公司向黄东平手下班组直接支付工资155300元。该费用已由名大公司实际支付，并在***的工程款中予以扣除，因该工资应由***和黄东平承担，则该费用应在***与***之间的结算款中予以扣除。三、一审法院认定***未与***解除合同，则以下费用应由***承担：***施工的工程质量整改维修费用13万多元应当由***承担；***未完成的工程量9000元、***垫付的2万元保险费用应予以扣除；名大公司抵付给***的一套房屋抵偿价为355174元，并非***自称的29.6万元，差额部分应予以扣除；***施工严重不负责任，导致施工过程中多次被名大公司处罚，该罚款应由***承担。

***辩称，1、一审法院认定***与黄东平未解除合同关系正确。一审时***提交了***与***及***与黄东平之间的分包合同，以上事实能够证明***与黄东平之间存在建设工程施工合同关系。2、关于是否支付了155300元工人工资的问题，因***在一审时并未提出，不属本案审理范围。3、关于维修费用的问题，并不是一审法院未作处理，而是一审对该事实未予认定；***陈述的9000元工程量未完成、垫付2万元及抵付房屋等均不是事实。请求驳回上诉，维持原判。

名大公司未到庭，亦未提交陈述意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令***向其支付工程款455887.5元；2.本案诉讼费用由***承担。

***向一审法院反诉请求：1.判令***返还***工程款259000元；2.反诉费由***承担。

一审法院认定事实：2014年10月27日，***与***签订《工程劳务包工协议》约定，***将承建的天鹅山庄41号楼12307.7平方米、44号楼14379.4平方米的清基础、混凝土套墙、内外粉、坡屋面、盖瓦、电梯前室贴砖等项目，以每平方125元价格转包给***施工。后***将除了清基础和主体混凝土的部分又转包给黄东平进行施工，将主体混凝土部分转包给马浪进行施工。2015年3月，***与***发生纠纷，***未再向***支付工程款，而直接支付给黄东平、马浪。工程施工期间及完工后，***共向***支付工程款870000元，向黄东平支付工程款1906000元、向马浪支付工程款158900元。

天鹅山庄41号楼、44号楼由荆门新天科置业发展有限公司开发，两栋楼的工程结算面积为26197.8平方米，两栋楼已实际使用。

黄东平不认可其与***存在分包合同关系。

一审法院认为，***作为自然人，并不具有劳务分包资质，***将其承接的工程又分包给不具有资质的***，***与***签订的工程劳务分包协议违反了法律法规的禁止性规定，应属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案的所涉的天鹅山庄41号、44号楼已实际使用，可视为验收合格，***主张按合同约定的价款支付工程款应予支持。两栋楼的面积为26197.8平方米，按双方合同的约定为125元/平方米，则总价款为3274725元，一审法院认可***已支付的工程款为2934900元，***尚欠工程款339825元。

***对名大公司并无具体的诉讼请求，其追加名大公司作为被告只是为了查明案件事实，故名大公司在本案中不承担责任。

对于反诉请求，***称***施工至2015年3月底退场，剩余工程是由其组织施工完成，***退场时完成的工作量仅为主体混凝土浇筑以及内部砌墙。一审法院认为，从***提供的证据A2显示，***将除了清基础和主体混凝土的部分又转包给黄东平进行施工，对于黄东平完成了施工，双方并不持异议，只不过***认为是其又与黄东平发生了新的合同关系，而黄东平对此并不认可，只认可其与***存在合同关系。***既未与***解除合同，黄东平又不认可与***之间产生了新的合同关系，***仅以***从2015年3月底后不在施工现场为由认为***自动退场，理由并不充分，***将剩余的工程转包给黄东平，由黄东平来具体负责施工，***在不在现场并不影响合同的履行。对***的该陈述不予采信。***自己组织施工了清基础的部分，并通过工程转包的方式完成了合同其他部分的施工，***的反诉请求一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、本诉被告***于判决生效之日起十五日内向本诉原告***支付工程价款339825元；二、本诉被告荆门市名大建设有限公司不承担责任；三、驳回本诉原告***的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告***的诉讼请求。本诉案件受理费8138元，由本诉原告***承担2072元，本诉被告***承担6066元。反诉案件受理费2593元，由反诉原告***负担。

二审中，***提供4组证据：

证据1、复印于荆门市劳动保障监察局2018年3月26日、27日对陈某1、黄成国、雷吴松、张立兴、朱开禄、刘桂琴、彭克环、王贤志、***的《劳动保障监察调查询问笔录》、2018年7月3日***与黄东平就名大公司天鹅山庄项目拖欠黄东平手下班组工资签订的《支付协议》、2018年7月16日名大公司支付155300元缴款书。证明：***挪用工人工资，***垫付工人工资155300元。

证据2、证人陈某1、彭某、陈某2出庭作证证言；录音U盘。证明：***于2015年3月后未到场进行施工管理，后续工程的管理及施工都是由***直接组织完成；黄东平在一审时的证言不实。

证据3、荆门新天科置业发展有限公司与张小菊、黄东平签订的《荆门市商品房买卖合同》。证明：***与黄东平结算金额为322174元。

证据4、处罚明细、名大公司处罚书。证明：***在管理时不负责，项目部对其进行的处罚，该处罚直接在***的工程款中予以扣除。

***质证意见为，上述证据均不属于新证据，不能达到其证明目的。证据1要证明的相关事实没有在一审时进行审理，不应该直接在二审予以处理，应另案处理；对证据2中彭某的证言无异议，证明了***到过现场，搅拌机是***提供的；对陈某1的证言无异议，但陈某1不知道细节，现场是有另一个姓何的人在管理；对陈某2的证言，***不知道陈某2的身份情况，***认为陈某2对现场的施工情况是不清楚的；录音U盘的证据形式上有瑕疵，在通话中未表明双方的身份关系，不知道通话对象，内容听得不是很清楚，没有听到黄东平说在一审庭审中说的是假话。对证据3有异议，黄东平购房与本案没有关联，且该合同首付102174元，贷款220000元，与***要证明的事实不符；处罚应该开具罚单，并由发包方、承包方、监理方的确认，而不是自己手写的罚单找个人签名就能证明该事实。

本院认证意见为，证据1系荆门市劳动保障监察局处理名大公司天鹅山庄项目拖欠黄东平手下班组工资时所作的询问，并达成了支付协议，是在一审法院2017年11月16日庭审之后发生的事实，与本案的工程款有关联，本院对该组证据的真实性、合法性及与本案的关联性予以确认。***对证据2中彭某、陈某1的证言无异议，本院对该二人的证言予以采信。其他证据与本案不具有关联性，本院均不予采信。

本院对一审认定事实予以确认。

本院另查明，荆门市劳动保障监察局于2018年3月26日分别对陈某1等人所作《劳动保障监察调查询问笔录》载明：2015年6月至2017年8月，黄东平请陈某1、黄成国、雷吴松、张立兴、朱开禄、刘桂琴、彭克环、王贤志等人在荆门天鹅山庄项目41#楼做内粉施工，黄东平欠付工人工资。荆门市劳动保障监察局于2018年3月27日对***所作《劳动保障监察调查询问笔录》载明：***陈述，2014年4月至2016年2月，其从***手中承包41#、44#楼泥工劳务后，在2014年10月将41#、44#楼泥工劳务承包给黄东平，黄东平完工后，未与黄东平结算的原因是其与***就结算问题的案件尚未作出判决，黄东平请的陈某1等人投诉拖欠工资的问题，等法院判决后，其立即与黄东平结算。2018年7月3日***与黄东平签订《支付协议》，内容为：名大公司天鹅山庄项目拖欠黄东平手下班组工资陈某1班组9人37700元，张书贵班组3人29000元，潘昌德、彭某班组22600元，余良华、严有付班组26000元，何明班组40000元，合计155300元，名大公司承诺7月16日前将155300元交给荆门市劳动保障监察局，并委托荆门市劳动保障监察局付清以上拖欠的155300元工资。2018年7月16日，名大公司向荆门市劳动保障监察局支付155300元，注明：委托该局支付天鹅山庄项目黄东平手下工人欠薪。该款由名大公司在应付***工程款中扣除。

***对其反诉请求259000元如何组成，不能提供计算依据。

本院认为，***与***签订《工程劳务包工协议》约定***将案涉工程分包给***，之后***将除了清基础和主体混凝土的部分分包给黄东平，黄东平在一审出庭作证时认可与***存在分包合同关系，不认可与***之间存在分包合同关系。分包合同的双方当事人***与黄东平均不认可解除了合同关系，故对***认为***与黄东平之间合同关系已解除的上诉理由不予支持。

关于***垫付的陈某1等工人工资155300元的问题。第一，***将案涉工程承包给***，***承包给黄东平，黄东平请陈某1等人施工，根据合同相对性原则，黄东平应要求***支付报酬。第二，荆门市劳动保障监察局就黄东平拖欠陈某1等工人工资一事，组织***与黄东平协商后达成支付协议，名大公司将155300元委托荆门市劳动保障监察局支付拖欠的工人工资，后名大公司在应付***的工程款中扣除。第三，***在荆门市劳动保障监察局陈述其就黄东平拖欠陈某1等工人工资之事，系因与***未结算造成，其在与***案件处理完毕后，再与黄东平结算。此时***知道应由其向黄东平支付报酬。第四，该事实发生在一审法院2017年11月16日开庭后，一审法院未予处理。第五，本着尊重客观事实、避免诉累的原则，本案一并处理。故***所称垫付工人工资155300元应在***的工程款中予以扣除的上诉理由成立，本院予以支持。

关于***称应扣减垫付的维修费用13万多元、垫付2万元保险费、房屋抵偿款不实等上诉理由，因***并未就此提交充分证据予以证实，故对***此上诉请求本院不予支持。一审判决在证据分析部分已对9000元的未完工程量进行了充分阐述，本院同意该观点，不再赘述。

综上所述，***的上诉请求中关于应扣除155300元工人工资的理由成立，予以支持，其他上诉请求不能成立，应予驳回，***还应向***支付工程价款184525元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第三项、第一百七十四条规定，判决如下：

一、撤销荆门市东宝区人民法院（2017）鄂0802民初2294号民事判决；

二、***于本判决生效之日起十五日内向***支付工程价款184525元；

三、驳回***的其他诉讼请求；

四、驳回***的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费8138元，由***负担4938元，***负担3200元；反诉案件受理费2593元，由***负担；二审案件受理费7515元，由***负担4515元，***负担3000元。

本判决为终审判决。

审判长　　杨红艳

审判员　　罗艳红

审判员　　董菁菁

二〇一九年七月九日

书记员　　陈锦书