某某与湖北九盾环保科技股份有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖北省荆州市沙市区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鄂1002民初1930号 原告：***，男，汉族，1973年3月1日出生，住**市。 委托代理人：***，湖北***律师事务所律师。 被告：湖北九盾环保科技股份有限公司，住所地荆州市沙市农场窑湾分场向阳路。 负责人：***，该公司董事长。 委托代理人：***、***，湖北旻韬律师事务所律师。 第三人：荆门市名大建设有限公司，住所地荆门市东宝区塔影路塔影新村。（未到庭） 法定代表人：***，该公司总经理。 原告***诉被告湖北九盾环保科技股份有限公司（以下简称九盾环保公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月10日作出（2018）鄂1002民初1286号民事判决，被告九盾环保公司不服该判决，上诉至湖北省荆州市中级人民法院。湖北省荆州市中级人民法院经审理认为，为了查清案件事实，依法全面、合理处理纠纷，应当追加荆门市名大建设有限公司（以下简称名大公司）为本案当事人；一审法院不同意九盾环保公司的鉴定申请，不符合相关法律规定，原审判决对案件事实认定不清，遂于2019年3月25日作出（2019）鄂10民终66号民事裁定，撤销本院（2018）鄂1002民初1286号民事判决，发回本院重审。重审中，本院依法追加荆门市名大建设有限公司为本案第三人，并重新组成合议庭，公开开庭审理本案，原告***及其委托代理人***、被告九盾环保公司法定代表人***及其委托代理人***、到庭参加诉讼，鉴定人**出庭接受双方当事人质询，第三人名大公司经传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付拖欠的工程款、借款、垫资购买有关设备及配套费用6670768元；2.判令被告支付逾期付款的利息损失（自2014年9月至2018年3月计140万元，及至实际付款日止的利息损失，按同期银行贷款利率计算）；3.判令由被告承担本案全部诉讼费及鉴定费3万元。事实和理由：2013年初，被告因建设综合楼、厂房、配电室、设备基础及砼地坪，被告将该项目发包给原告施工，双方未签订书面合同，原告依据口头约定开始施工。在施工过程中，由于被告资金紧张，原告多次为被告垫资共计4171369元，并为被告代购设备、材料等共计2003069元。工程完工后交付给被告，被告已投入使用。经原告多次催要欠款，被告于2017年11月13日出具书面承诺：工程款由湖北**建设工程咨询有限公司计算；对其他费用予以认可。后经湖北**建设工程咨询有限公司核算该工程总造价为7725553.02元，根据双方约定的工程造价下浮12%，计6798486元。被告陆续向原告付款6302156元。截止目前，被告尚欠原告6670768元未付。 被告湖北九盾环保科技股份有限公司辩称：原告不是本案的适格主体。被告公司成立时间为2014年3月26日，涉案工程签订了书面施工合同。从原告提交的证据加盖“荆门市名大建设有限公司财务专用章”的收据，进一步得到佐证：名大公司才是本案合同的当事人，原告不具备本案的诉讼主体资格。原告所称其是“实际施工人”，被告不予认可。原告陈述内容虚假与实际情况不符，被告与名大公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，并已实际履行，原告是名大公司涉案项目的负责人，不是劳务分包人，依法不能认定为“实际施工人”。因此，原告不是本案的适格主体。原告将两个不同法律关系的案件在同一案件中起诉是错误的，依法应予以驳回起诉。原告主张代购设备、材料款项2003069元，是委托法律关系的纠纷，与本案建设工程施工合同纠纷不是同一法律关系，本案依法不能一并审理。原告的请求，依法应不予支持。原告既主张垫资4171369元，又主张工程总造价6798486元，明显不妥。原告主张支付工程款后，再要求返还垫资的请求、没有法律依据。原告主张逾期付款利息，但没有提供竣工结算文件，依据《建设工程施工发包与承包计价管理办法》第16条以及相关司法解释的规定，无权主张利息。原告主张工程总造价为6798486元，同时自认已经领取6302156元，即拖欠工程款不足50万元。原告不具备本案的诉讼主体资格，其主张并无事实依据，请法院依法驳回原告的起诉。 第三人名大公司述称：2014年5月30日，***挂靠名大公司与九盾建材公司签订施工合同，***出材料、人工，合同上的章是名大公司的，***建材公司没有付给名大公司一分钱，从某种意义上说名大公司与九盾建材公司已解除合同。名大公司不参加本案诉讼，这一点在2019年10月17日向***出具的权利转让声明书中已经说清楚了。 原告为支持其诉讼请求，向本院提交证据如下： 1.被告出具的***及九盾土建工程费用明细表。拟证明原告向被告催要欠款，被告承诺工程款部分按咨询公司的测算结论下浮12%计算。对于其他费用部分，有凭证的予以认可。 2.工程现场照片。拟证明原告承建的涉案工程已交付给被告，被告已实际投入使用。 3.湖北**工程造价咨询有限公司出具的造价咨询报告书及鉴定委托合同。拟证明原、被告双方共同指定咨询公司对涉案工程的造价进行了测算。工程实际造价为772万余元。鉴定费用3万元。 4.其他费用凭证。拟证明原告为被告垫资4171369元，原告为被告代付土建工程以外设备、配套设施等费用2003069元，具体明细如下： 借款：2013年6月28日***向***汇款100万元，2013年12月31日九盾商贸公司出具收据收到***50万元，九盾商贸公司其他应付款明细账显示2013.12.26***借承兑50万（与证据8中有***签字的辅助明细账记载的***承兑50万元支付刘总机制砂款系同一笔款项系同一笔款项）、2014.1.7***借承兑40万（贷方金额），2014年2月28日九盾商贸公司出具收据收到***30万元，2014年7月18日九盾建材公司出具收据收到***30万元，2014年10月11日九盾建材公司出具收据收到***90万元，2014年10月28日九盾建材公司出具收据收到***15万元，以上合计405万元。 代付土建工程以外设备、配套设施等费用：2014年5月28日荆州市沐鸿商贸有限公司出具的收款收据显示被告九盾建材公司向其购买空调合计63500元、支付20000元，2014年6月19日九盾建材公司支付购买空调款20000元，2014年7月1日荆州市沐鸿商贸有限公司出具的收款收据显示九盾建材公司支付空调款20780元，以上合计60780元；2014年8月25日九盾建材公司出具收据收到***代中和付监控设备款60589元，***建材公司管理人员签字***；2014年2月23日***支付上下床及运费3850元；2014年4月2日***支付转沙款30627元，***建材公司***、***的签字；2014年5月14日电机运费及修理费***支付1630元，***建材公司***的签字；2014年4月21日***支付车辆违章22000元；2014年8月4日***支付养护毯及红砖6030元，***建材公司**、***、**等人的签字；2014年4月21日***支付发动机、砂泵、水带38300元，***建材公司法定代表人***等人的签字；2014年2月至5月份***支付零星配件费11654元，***建材公司***、**等人的签字；2014年11月29日***支付屋面防水等费用29839.6元，***建材公司***、**等人的签字；2014年6月24日***支付空调安装费用820元，***建材公司**等人的签字；2014年7月9日***支付非标制作、钢构费用680000元，有湖北亿索金属结构有限公司出具领款条、收条、证明等；2014年5月9日***支付输送带费用50000元，有**鑫源橡胶予以签字；2014年3月3日***支付装载机师傅住宿及餐费163元，***建材公司**的签字；2014年5月22日***支付地磅费用57000元；2014年6月27日***支付电缆线及运费费用20545元，有托运单及支付凭证；2015年1月8日***支付朝阳小区用工、美林湖畔用工等费用14795元，***建材公司法定代表人***、股东**的签字；2015年6月10日***支付修理费用1600元，有武汉新方位测绘技术有限公司收据；2014年5月15日***支付柴油发动机修理费用1450元，***建材公司***的签字；2014年6月16日***支付启动柜费用1460元，***建材公司***、***的签字；2014年6月28日***支付行车配件等费用6480元，***建材公司**等人的签字；2014年4月21日***支付办公用品及办公桌椅费用6578元，***建材公司**、**等人的签字；2014年4月14日***支付围栏网等费用1645元，***建材公司***等人的签字；2014年4月21日***支付铲平维护费用2385元，***建材公司**、***等人的签字；2014年6月16日***支付柴油费用107700元，***建材公司**等人的签字；2014年9月17日***支付启动柜费用50000元，有税务发票；2014年8月5日***支付伸缩门、监控、对讲机费用32393元，***建材公司负责人***、***、***等人的签字；2014年7月18日***支付砖渣费用253960元，***建材公司法定代表人***的签字；2014年12月11日***支付门牌制作费用16000元，有收据、信誉单；2014年4月20日***支付协调费用10740元，***建材公司***、**等人的签字；2014年4月21日***支付工字钢及水泵修理费用3380元，***建材公司**、**、**、***的签字；2014年5月29日***支付铁板线及材料费用26599元，***建材公司**、***等人的签字；2014年5月31日***支付生活费、冰柜费用22041元，***建材公司***、**、***的签字；2014年4月28日***支付吊车费及角钢费用4800元，***建材公司***等人的签字；2014年7月14日***支付吊车费及木桩费用12200元，***建材公司**、***等人的签字；2014年5月15日***支付资料费用13000元；2014年8月19日***支付活动板房等费用190265.85元，***建材公司法定代表人***的签字；2014年11月29日***支付打粉桩费用30000元，***建材公司**的签字；2014年10月31日***支付装载机费用250000元，有***出具的银行承兑汇票、荆州市宏生工程机械实业有限公司予以证明；2015年3月5日***支付钢筋费用71203.5元，有**、***予以签字。以上合计2124438元。 5.荆门市名大建设有限公司出具的《权利转让声明》，拟证明名大公司并未参与案涉工程，案涉工程的实际施工人是原告。 6.***证言一份，拟证明被告提交的第56号付款凭证所涉承兑汇票20万元，系被告向***支付的购车款，由原告代收后交给了***，被告将该20万元计为其向原告支付的案款与事实不符。 7.***、***、***、***、**、**、***、***等人证人证言，拟证明：以上证人和**、**等人均为被告的管理人员，对原告支出的相关收据、发票、便条进行审核后代表被告签字确认；被告厂区2014年2月开始建设，同年8月底9月初投产，生产和销售机制砂、碎石、干粉泵浆等建筑材料；被告办公楼、厂房等所有的基建由原告垫资施工，建筑材料由原告垫资购买，机器设备、办公用品、空调电器、民工工资等均由原告垫资支付。 8.被告2014年1-8月辅助明细账一页，被告财务人员***签字确认，拟证明被告在2013年12月25日向原告借承兑50万元以支付他人机制沙款。 被告为支持其抗辩主张，向本院提交证据如下： 1.2014年5月30日《建设工程施工合同》、荆门市名大建设有限公司文件、进荆建筑企业备案登记表，拟证明***不是合同的当事人，不具备本案诉讼主体资格，合同的当事人是荆门市名大建设有限公司，名大公司才是本案适格主体；建设工程中，***代表名大公司不断索要工程款，违反了合同第四条“全额垫资”的约定，构成违约；由于案涉工程未完工未验收合格，现起诉要求支付工程款，不符合该合同第十六条“工程完工验收合格支付”的约定。 2.建设工程监理合同、珠海巨业建设监理有限公司文件、监理人员资料、总监巡视记录表，拟证明案涉工程的监理单位是珠海巨业建设监理有限公司；名大公司施工的办公楼和***地基有严重质量问题，监理单位强调“立即进行整改，具备施工条件并经许可后才能开始施工”；名大公司没有整改，***遂自行撤离施工现场。 3.***及其管理人员有关领款凭证，拟证明***代表名大公司领取了案涉工程款7122923元，违反了建设工程施工合同第四条“全额垫资”的约定，名大公司构成违约； 4.本院（2017）鄂1002民初933、934号民事判决书、***，拟证明被告单位的***和办公楼主体工程在2015年7月25日由案外人***、***施工，与***及名大公司无关。 5.其他关联案件开庭传票、民事起诉状，拟证明涉案造价270万元的安装工程由案外人湖北亿索金属结构有限公司完成，与***及名大公司无关。 6.2015年11月26日建设工程施工合同、对账函、抵账明细、对账表，拟证明涉案造价334万元的装饰工程由案外人完成，与***及名大公司无关。 7.施工合同，拟证明被告公司的一栋钢构厂房制作和安装系案外人沙洋**钢构有限公司，与***及名大公司无关。 8.合同书、执行通知书，拟证明被告公司的另一栋钢构厂房制作和安装，系案外人荆州市建宏工程有限公司，与***及名大公司无关。 9.购买商混开支明细表，拟证明案涉工程的混凝土系被告购买，金额为2998267.5元。 10.购买钢材开支明细表，拟证明案涉工程钢材是被告购买的，金额为1856671.51元。 11.2014年5月15日加盖“荆门市名大建设有限公司财务专用章”的收据，拟证明名大公司在履行案涉合同的义务，***不具备本案的诉讼原告资格。 重审中本院依法对第三人名大公司负责人及案外人***、***作的调查询问笔录。 原、被告对对方提交的证据及本院依法调查的证据均发表了质证意见，本院已记录在案。 综合原、被告的举证、质证意见，本院对原、被告双方无异议的证据予以确认，对有争议的证据综合认证如下：原告提交的证据1，被告认可“承诺”书的真实性，但抗辩“承诺”书系在有关部门被原告民工胁迫所签，被告的表述自相矛盾且不符合常理，故本院对被告出具的***及附件第一张明细表的真实性、合法性、关联性予以确认，第二***工程其他费用明细表共计7574437.95元因无被告盖章或其法定代表人签字，本院对其真实性不予认定。关于证据3即造价咨询报告书的认证，将在争议焦点部分一并阐述。原告提供的证据5，结合名大公司陈述和被告实际向原告支付工程款的行为，本院认定原告借用名大公司资质与被告签订施工合同，名大公司并未实际参与案涉工程，可以认定案涉工程的实际施工人系原告。原告提交的证据7，对原、被告的陈述与证人证言可以相互佐证的部分予以认定，即认定***、***、***、***、**、**、***、***、**、**为原告施工期间被告方的管理人员。 对原告提供的证据4、8中的向被告方出借款项部分认证如下：2013年6月28日***向***汇款100万元发生在九盾建材公司成立前且该款系汇给***个人，不能证明原、被告之间有借款合意，本案中不宜一并认定该债务为被告九盾环保公司的债务。2014年2月28日、2014年10月11日***分别***商贸公司、九盾建材公司出借30万元、90万元，上述两笔借款无银行转账等凭证，不能认定借款实际发生。有***签字的辅助明细账记载的“2013年12月25日***承兑50万元支付刘总机制砂款、无署名无盖章的其他应付款明细账显示的2014.1.7***借承兑40万”，上述两笔借款只有记账记录，并无实际出借凭证，不能证明借款已实际发生。2013年12月31日九盾商贸出具收据载明收到***承兑汇票50万元，2014年1月18日、2014年10月28日九盾建材公司分别出具收据载明收到***30万元、15万元承兑汇票，上述三笔借款共计95万元原告***以承兑汇票方式出借，可以认定借款已实际发生；**既是九盾商贸公司法定代表人、唯一股东，也是九盾环保公司的股东和九盾环保公司法定代表人、另一股东***的配偶，且**在九盾建材公司厂房、综合楼工程施工过程中进行了实际管理，并通过九盾商贸公司及其个人银行账户向***支付了九盾建材公司欠***的工程款，结合被告单位出具***的附件明细表下方的备注说明，综合判断，可以认定2013年12月31日九盾商贸出具收据载明收到***承兑汇票50万元，实际是***通过九盾商贸公司***建材公司出借用***建材公司厂房、综合楼工程，系原告对被告享有的债权。 原告提供的证据4中的代付土建工程以外设备、配套设施等费用，结合原告提交的证据1被告在承诺中“本公司对上述涉及九盾工程其他费用明细表所列的项目及设备予以认可（明细表附后），对无凭证的部分不予认可，对上述项目及设备的价格按照当时的市场价格为准。对本公司内当时管理人员签字的部分由我公司认可。”的表述，本院对系九盾工程其他费用明细表所列的项目且有凭证的部分、非其他费用明细表所列的项目但有被告管理人员签字凭证的部分予以认定，对非其他费用明细表所列的项目且无被告管理人员签字凭证的部分不予认定，予以认定的部分明细如下： （1）22014年5月28日荆州市沐鸿商贸有限公司出具的收款收据显示被告九盾建材公司向其购买空调合计63500元、***预付20000元，2014年6月19日***支付空调款20000元，2014年7月1日荆州市沐鸿商贸有限公司出具的收款收据显示***支付空调预款20780元，2014年6月24日空调安装费820元（**签名），以上合计61600元，系其他费用明细表所列项目且有凭证； （2）2014年8月25日九盾建材公司出具收据收到***代中和付监控设备款60589元，非其他费用明细表所列项目但***建材公司管理人员签名***； （3）2014年2月23日***支付上下床及运费3850元，系其他费用明细表所列项目且有凭证； （4）2014年4月2日***支付转沙款30627元，系其他费用明细表所列项目且***建材公司***、***签名的凭证； （5）2014年5月14日电机运费及修理费***支付1630元，系其他费用明细表所列项目且***建材公司***签名的凭证； （6）2014年4月21日***支付车辆违章22000元，系其他费用明细表所列项目且有凭证； （7）2014年8月4日***支付养护毯及红砖6030元，非其他费用明细表所列项目但***建材公司**、***、***、**等人签名的凭证； （8）2014年3月4日至3月28日***支付砂泵、水带14300元，非其他费用明细表所列项目但***建材公司***、**、**等人签名的凭证； （9）2014年4月18日***支付发动机费24000元，系其他费用明细表所列项目且有凭证； （10）2014年2月至5月份***支付零星配件费11654元，非其他费用明细表所列项目但***建材公司***、**、**、***等人签名的凭证； （11）2014年11月29日***支付屋面防水等费用29839.6元，系其他费用明细表所列项目且***建材公司**签名的凭证； （12）2014年7月9日***支付非标制作、钢构费用680000元，系其他费用明细表所列项目且有湖北亿索金属结构有限公司出具领款条、收条、证明等凭证； （13）2014年5月9日***支付输送带费用50000元，系其他费用明细表所列项目且有**市***鑫源橡胶出具的收条凭证； （14）2014年3月3日***支付临时进餐、排插费43元，***建材公司**的签名； （15）2014年5月22日***支付地磅费用57000元，系其他费用明细表所列项目且有湖北省国家税务局通用手工发票凭证； （16）2014年6月27日***支付电缆线及运费费用20545元，系其他费用明细表所列项目且有托运单及九盾建材公司***签名的零星报销等凭证； （17）2015年1月8日***支付朝阳小区用工、美林湖畔用工等费用14795元，非其他费用明细表所列项目但***建材公司管理人员**、股东**的签名； （18）2015年6月10日***支付修理费用1600元，非其他费用明细表所列项目但***建材公司**签名的凭证； （19）2014年5月15日***支付柴油发动机修理费用1450元，非其他费用明细表所列项目但***建材公司***的签名； （20）2014年6月16日***支付运费960元，非其他费用明细表所列项目但***建材公司***、**、***签名的凭证； （21）2014年6月28日***支付行车配件等费用6480元，系其他费用明细表所列项目且***建材公司**的签名凭证； （22）2014年4月21日***支付办公用品及办公桌椅费用6578元，系其他费用明细表所列项目且***建材公司**、***、**等人签名的凭证； （23）2014年4月14日***支付围栏网等费用1645元，系其他费用明细表所列项目且***建材公司***签名的凭证； （24）2014年4月21日***支付铲平维护费用2385元，系其他费用明细表所列项目且***建材公司**、***、***等人签名的凭证； （25）2014年6月16日***支付柴油费用107700元，系其他费用明细表所列项目且***建材公司**签名的湖北省国家税务局通用机打发票凭证； （26）2014年9月17日***支付启动柜（电柜）费用50000元，系其他费用明细表所列项目且有湖北省国家税务局通用机打发票凭证； （27）2014年7月15日***支付伸缩门费用15568元，非其他费用明细表所列项目但***建材公司***签名的凭证； （28）2014年8月5日***支付监控及对讲机费用16825元，系其他费用明细表所列项目且***建材公司负责人***、***等人签名的凭证； （29）2014年7月18日***支付砖渣费用253960元，系其他费用明细表所列项目且***建材公司法定代表人***签名的凭证； （30）2014年12月11日***支付门牌制作费用16000元，系其他费用明细表所列项目且有收据、信誉单等凭证； （31）2014年4月20日***支付协调费用1920元，系其他费用明细表所列项目且***建材公司***签名的凭证； （32）2014年4月20日***支付厨房吸顶灯费220元，系其他费用明细表所列项目且***建材公司***签名的凭证； （33）2014年4月21日***支付工字钢及水泵修理费用3380元，非其他费用明细表所列项目但***建材公司**、**、**、***签名的凭证； （34）2014年5月29日***支付水电材料费26599元，系其他费用明细表所列项目且***建材公司**、**、***等人签名的凭证； （35）2014年3月9日***支付冰柜费用1650元，系其他费用明细表所列项目且***建材公司**签字的凭证； （36）2014年4月28日***支付吊车费及角钢费用4800元，非其他费用明细表所列项目但***建材公司***、***签名的凭证； （37）2014年7月14日***支付木桩费用2200元，非其他费用明细表所列项目但***建材公司**、***等人签字的凭证； （38）2014年5月15日***支付资料费13000元，系其他费用明细表所列项目且***建材公司***签名的凭证； （39）2014年11月29日***支付打粉桩费用30000元，系其他费用明细表所列项目且***建材公司**签名的凭证； （40）2014年10月31日***支付铲车费250000元，系其他费用明细表所列项目且有银行承兑汇票、荆州市宏生工程机械实业有限公司出具的证明等凭证； （41）2015年3月5日***支付钢筋费用71203.5元，非其他费用明细表所列项目但***建材公司***签名的凭证。 以上合计1974626.1元。 被告提交的证据1中的2014年5月30日建设工程施工合同系施工几个月后补签，该合同真实，与本案具有关联性，可以证明系没有资质的原告借用第三人名大公司资质与被告签订，结合其他证据和当事人的***可认定原告施工的厂房、综合楼被告也已投产使用。被告提交的证据3，经双方确认，**、九盾商贸公司、***、九盾建材公司通过银行转账、承兑汇票、现金等方式向原告***支付被告九盾建材公司差欠原告***的款项共计6714138元，本院予以认定。被告提交的证据4，结合本院依法对案外人***、***作的调查，可以认定被告的综合楼主体框架系原告***施工，原告将综合楼主体框架的木工、钢筋工转包给***、***，原告离场后***、***还对有关剩余工程进行了相关施工。被告提交的证据5-8，结合原告提交的证据4中的湖北亿索金属结构有限公司法定代表人全怀阔、沙洋**钢构有限公司出具收条、证明，可以认定被告主张的安装、装饰工程及钢构厂房制作和安装系案外人施工，但案外人湖北亿索金属结构有限公司、沙洋**钢构有限公司出具收条、证明载明******建材公司支付相关工程款，且被告在原告提交的证据1中其他费用明细表中予以了认可。被告提交的证据9，本院对无原告***或其委托人签名的部分不予认定，对有原告委托进行工程施工管理的**签名的予以认定，即荆州市锐利商品混凝土有限公司2015年3月9日—2015年3月24日、2015年5月1日—2015年5月31日对账单载明的两笔款项37580元、64575元合计102155元予以认定，该款项应当核减被告欠原告的债务；另2014年12月3日***领商砼款200892元，被告已在证据3中的第37笔主张，此处系重复主张。被告提交的证据10钢材款，原告并未主张，未计入工程价款，不应核减。被告提交的证据11，结合原告提交的证据5、名大公司陈述以及被告实际向原告支付工程款的行为，本院认定原告借用名大公司资质与被告签订施工合同，名大公司并未实际参与案涉工程，案涉工程的实际施工人系原告。 依法对第三人名大公司有关负责人及案外人***、***作的调查笔录和询问笔录，本院予以采信。 根据上述确认有效的证据和各方当事人的陈述，本院确认本案基本事实如下： 2014年3月26日，九盾建材公司登记成立，法定代表人为***。2014年10月30日，九盾建材公司法定代表人由***变更为**；2015年7月27日，九盾建材公司法定代表人由**变更为***；2016年11月1日，荆州九盾新型建材有限责任公司变更为湖北九盾环保科技股份有限公司。 原告***与被告九盾环保公司（股东为***和**，二人系夫妻关系）的现任法定代表人***均系荆门市**市双河镇人，早年相识，关系较好。2013年***准备投资建设荆州九盾新型建材有限公司（以下简称九盾建材公司），因***一直在从事建筑行业，***也信任***，遂找***施工九盾环保公司的厂房、配电室、设备基础及砼地坪等。双方当时并未签订建设工程施工合同，口头约定工程价款按市场行情结算，***包工包料承建，如被告方提供相关材料则可冲抵工程款。 2013年底，双方就施工相关事宜进行沟通。2014年春节后，***带领工程队进场进行全面施工，并将综合楼的钢筋工、木工以劳务方式分包给案外人***、***。2013年底至2015年底，***委托案外人**在施工现场协助工程管理。 2014年5月30日，为了应付工程监管部门检查，***经商量***后，借用第三人荆门市名大建设有限公司资质，与九盾建材公司签订建设工程施工合同。该合同主要内容为：“工程名称：荆州九盾新型建材有限公司，工程地点：荆州市开发区沿江大道。工程承包范围：土建工程施工。合同价款：工程按2013年定额计算，全额垫资不下浮。组成合同的文件：本合同协议书，标准、规范及有关技术文件，图纸，工程量清单。承包人向发包人承诺按照合同约定的期限进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。工期：总日历天数150天。”合同发包人处***建材公司公章和时任法定代表人***签名，承包人处有名大公司公章和***签名。 2014年8月底，***将生产厂房和其他除办公楼、***以外的相关土建工程移交九盾建材公司，九盾建材公司开始生产。***将生产厂房移交九盾建材公司生产后，又开始施工综合楼的基础、地上框架***、室外排水、化粪池等配套工程。2015年8月底在完成综合楼主体框架工程后，因双方均无资金继续施工。***撤离施工现场，被告接管后另行就综合楼进行砌墙、装修等工程向他人发包，并在建成后投入使用。 在施工过程中，由***建材公司缺乏资金，******建材公司出借资金共计85万元并垫付土建工程以外设备、配套设施等费用共计1974626.1元。 **、九盾商贸公司、***、九盾建材公司通过银行转账、承兑汇票、现金等方式向原告***支付被告九盾建材公司差欠原告***的工程款、借款、垫付的土建工程以外的设备材料款等款项共计6714138元，并在2015年3月9日—2015年3月24日、2015年5月1日—2015年5月31日分别向荆州市锐利商品混凝土有限公司支付两笔款项37580元、64575元合计102155元，在上述荆州市锐利商品混凝土有限公司的两份对账单上有***委托的参与工程施工管理的**的签名。 因九盾环保公司未向***支付全部款项，***多次***环保公司催讨债务。2017年11月13日，九盾环保公司向***出具***一份，内容为：“本公司对上述涉及九盾工程其他费用明细表所列的项目及设备予以认可（明细表附后），对无凭证的部分不予认可，对上述项目及设备的价格按照当时的市场价格为准。对本公司内当时管理人员签字的部分由我公司认可。***对九盾环保公司土建工程费用由湖北**建设工程咨询有限公司按2013年湖北省消耗量定额、取费标准采用2013年湖北省建筑安装工程费用定额，简易计税方法（下浮12%）进行计算，具体依据以施工图纸以及***已经实际完成的工程量为准。”***上盖***环保公司公章，并有法定代表人***签字。该***次页附相关明细表一张，该附表与***一并加***公司骑缝章，上述附表显示九盾土建工程费用明细表合计为4569241.67元、九盾工程其他费用明细表合计2409119.45元，二项费用合计6978361.12元；在该表下方标注说明：1.从2013年6月份至2015年9月份，土建工程费用为4569241.67元，其他费用2409119.45元（垫付与土建无关的费用），二项合计6978361.12元；2.***付款给九盾公司4171369元，其中：银行转账220万元；银行承兑汇票184万元；28台空调发票入账70780元；荆州中和划监控款60589元。3.九盾公司付款给***6302156元；4.（第1项+第2项-第3项）=4847574.12元。注：以上费用均为成本价，***个人费用未计算。 2017年12月4日，***与湖北**建设工程咨询有限公司签订《建设工程造价咨询合同》。2017年12月26日，湖北**建设工程咨询有限公司出具荆州九盾新型建材有限责任公司综合楼、厂房、配电室、设备基础及砼地坪等《造价咨询报告书》，造价咨询报告书显示，该造价咨询报告编制依据为施工图纸、厂房方案设计、***提供的关于本项目的绘图及现场实际，2008年湖北省市政工程消耗量定额及统一计价表，2013年湖北省房屋建筑与装饰工程消耗量定额及基价表、建设工程公共专业消耗量定额及基价表、通用安装工程消耗量定额及单位估价表，施工期间荆州市建设工程造价管理站建设工程材料价格信息。有关说明：1.本项目资料真实性由提供方***负责；没有提供图纸或书面资料但现场已实施的未计入；2.综合楼钢筋由甲供，材料费用未计入；3.厂房及设备基础等项目材料价格按《荆州工程造价管理》2014年3-8月的平均价格计算；综合楼材料价格按2015年1-7月平均价格计算；4、砼地坪、门窗、板房拆装均以实际发生价格计入；工程造价7725553.02元，其中厨房工程造价91918.93元、活动板房及增加工程造价59501元，卵石上料基础造价43437.87元。2018年8月13日，原告***向鉴定机构支付造价咨询服务费30000元。 结合原、被告陈述，本院归纳本案主要争议焦点为：一、关于合同效力的问题，二、关于工程质量及工程价款的问题，三、关于借款和代付设备、土建工程以外的材料等费用的问题。 一、关于本案建设工程施工合同效力问题 根据本院已经确认有效的有关证据，结合第三人名大公司的陈述和被告实际向原告支付相关款项的行为，本院认定2014年5月30日建设工程施工合同系没有资质的原告借用名大公司资质与被告签订，名大公司并未实际参与案涉工程，案涉工程的实际施工人系原告。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，原告以荆门市名大公司的名义与被告之间所签订的建设工程施工合同以及原告***与***关于涉案工程施工方面口头协商的补充约定均为无效合同。 二、关于工程质量及工程价款的问题 1.被告应否向原告***支付工程款问题。根据原、被告的陈述，双方均认可原告***施工的厂房、综合楼主体框架及此后继续施工完毕后的综合楼处于生产、使用中，视为原告***交付的厂房、综合楼主体框架验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，***作为实际施工人显然有权向被告主张支付工程款。 2.工程款如何计算问题。被告在2017年11月13日向原告***出具的***中表示对九盾环保公司土建工程费用由湖北**建设工程咨询有限公司按2013年湖北省消耗量定额、取费标准采用2013年湖北省建筑安装工程费用定额，简易计税方法（下浮12%）进行计算，具体依据以施工图纸以及***已经实际完成的工程量为准。原告***依据被告出具的***请湖北**建设工程咨询有限公司对原告承建并施工的被告综合楼、厂房、配电室、设备基础及砼地坪等工程进行鉴定。经鉴定上述工程的价格为7725553.02元。对于该鉴定意见（以下简称**公司鉴定意见），虽然被告提出重新了鉴定申请，本院亦依法委托其他鉴定机构重新对有关工程造价进行重新鉴定。但是被告以鉴定项目超过其陈述的项目为由，拒绝缴纳鉴定费，导致鉴定机构终止鉴定。 由于本案工程造价属于专门性问题，且湖北**建设工程咨询有限公司系双方当事人约定的评估鉴定机构，在被告拒绝承认该鉴定时，又因拒不缴纳鉴定费用导致无法继续进行鉴定，故，本院应当依法审查湖北**建设工程咨询有限公司的鉴定意见。 2020年6月5日，本院组织双方到现场对厂房及零星工程项目进行确认时，被告法定代表人***提出：①堆料器基础项目重复列举；②卵石上料基础施工不合规；③破碎进料器料斗基础系由被告单位组织其他人自行施工；④厨房基础系临时设施应由施工方自行承担。本院经审查**公司鉴定意见认为：鉴定单位具有相应资质且经双方当事人共同选定，鉴定人亦出庭接受质询，并无违法情形，其对于专门性问题的鉴定本院应当采信。由于该鉴定意见对于双方当事人具体的工程量采取由原告单方提供资料确认，本院应当依据查明的案件事实，对不应计入在内的有关项目予以剔除使用为宜。即：①原告提供鉴定时的施工图纸除一份鹅卵石上料基础1图纸无被告时任法定代表人***未签名外，其他均有其签名确认，本院对有***签名确认的施工图纸施的项目予以认定。故对被告提出扣减该项目造价43437.87元的抗辩应予支持；②厨房工程造价91918.93元，该项目确系原告临时使用后拆除，不应计算在工程款之内；③活动板房及增加工程造价59501元，亦因原告施工过程中临时使用后拆除，亦不应计算在工程款之内。合计应当扣减43437.87+91918.93+59501=194857.8元。 至于被告提出堆料器基础项目，经审查，虽然原告提交的厂房及配套项目列表中有重复列举情形，但**鉴定意见中并无重复计算，故不予核减。另被告提出破碎进料器基础项目系由其组织他人施工，因无证据证明该事实，本院不予采信。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、十六条规定，原、被告按***中的约定参照鉴定评估结果结算工程价款，结合原告认可的被告出具的***中“简易计税方法（下浮12%）进行计算”的约定，本院认定被告应向原告支付工程款（扣除钢材后的鉴定评估造价费用7725553.02元-临时厨房造价费用91918.93元-活动板房及增加工程造价费用59501元-卵石上料基础造价费用43437.87元）×（1-12%）=6627011.8元。 三、关于借款和垫付土建工程以外的设备、配套设施等费用的问题 原告的该二项主张，系原、被告在工程施工过程中产生的借款和垫付土建工程以外设备、配套设施等费用，为减轻当事人诉累，本院根据原告的诉讼请求一并予以审理。 1.关于借款部分。对双方有借款合意且能证明借款实际发生的部分应予支持，对双方无借款合意、不能证明借款实际发生的部分，当人事应当另寻救济渠道。 2013年12月31日九盾商贸出具借支收据载明收到***承兑汇票50万元；**既是九盾商贸公司法定代表人、唯一股东，也是九盾环保公司的股东和九盾环保公司法定代表人、另一股东***的配偶，且**在九盾建材公司厂房、综合楼施工过程中进行了实际管理，并通过九盾商贸公司及其个人银行账户向***支付了九盾建材公司欠***的款项，故本院认定2013年12月31日九盾商贸出具借支收据载明收到***承兑汇票50万元，实际系***通过九盾商贸公司***建材公司出借资金并用***建材公司厂房、综合楼工程建设，系原告对被告享有的债权。2014年1月18日、2014年10月28日九盾建材公司分别出具借支收据载明收到***30万元、15万元承兑汇票，足以认定被告向原告借款的事实。 上述三笔借款共计95万元，原告***以承兑汇票方式支付，与被告出具的***所附明细表备注说明中描述的***支付被告承兑汇票情形互相印证。 2013年6月28日***向***汇款100万元发生在九盾建材公司筹备成立前且该款系汇给***个人，在原、被告没有借款合意的情况下，无法判断性质。2014年2月28日、2014年10月11日***分别***商贸公司、九盾建材公司出借30万元、90万元，上述两笔借款无银行转账等凭证，不能证明借款已实际发生。有***签字的辅助明细账记载的2013年12月25日***承兑50万元支付刘总机制砂款、无署名无盖章的其他应付款明细账显示的2014.1.7***借承兑40万，上述两笔款项只有记账记录，无实际转账凭证，不能证明原、被告就上述两笔款项达成借款合意，也不能证明借款已实际发生。对于上述资金往来是否发生、如何发生，原告应当搜集其他证据另寻救济渠道解决。本案不宜一并处理。 2.关于垫付款项问题。结合原告***与被告法定代表人***私交和全资垫款修建该公司相关建筑的约定，以及双方矛盾较深，长期不核对财务账目等情形，被告出具的***和所列明细表备注说明，综合判断，本院采信原告有垫资行为发生。该种行为属于被告不当得利。故，应当一并认定后依法予以处理。 被告出具的***中的陈述：“本公司对上述涉及九盾工程其他费用明细表所列的项目及设备予以认可（明细表附后），对无凭证的部分不予认可，对上述项目及设备的价格按照当时的市场价格为准。对本公司内当时管理人员签字的部分由我公司认可。”本院对系九盾工程其他费用明细表所列的项目且有凭证的部分以及非其他费用明细表所列的项目但有被告管理人员签名的部分认定为原告为被告代付的土建工程以外的设备及其他费用，共计1974626.1元。 合计，被告尚欠原告的款项为：扣减相关项目后评估造价费用6627011.8元+出借款950000元+原告代付的设备、配套设施费用1974626.1元+重审诉讼前的鉴定费30000元-被告已付款项6714138元-被告提供的商混价值102155元=2735344.9元。虽然被告方应当及时支付拖欠的工程款，在原告请求时即应偿还借款和有关垫付费用，但由于被告曾支付过相应款项，无法判别被告支付的何种款项，加之双方借款和垫资时均未约定利息应当视为不支付利息。本院处理时，对于应付款项的利息问题，应当自原告向本院提起诉讼时开始，依照相关法律计算为宜。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下： 一、被告湖北九盾环保科技股份有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告***给付2765344.9元及利息（以2765344.9元为基数，自2018年6月26日起至2019年8月19日按银行同期贷款利率计算利息，自2019年8月20日起至本判决确定的履行之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）； 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 案件受理费68294元，原告***负担40000元，被告九盾环保科技股份有限公司负担28294元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上述于湖北省荆州市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定，预交上诉案件受理费。上诉人在上诉期满后7日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　沈　峰 人民陪审员　　杨　艳 二〇二一年四月九日 书　记　员　　彭　聪