某某与某某建设工程施工合同一审民事判决书

湖北省荆门市东宝区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鄂0802民初2294号

原告（反诉被告）：何东明，男，1976年11月10日出生，汉族，重庆市云阳县人。

委托诉讼代理人：吴先锋，湖北中科律师事务所律师。

被告（反诉原告）：***，男，1967年7月28日出生，汉族，荆门市人。

委托诉讼代理人：曾喆，湖北法之星律师事务所律师。

被告：荆门市名大建设有限公司。

法定代表人：范宏权，董事长。

委托诉讼代理人：钟志，男，荆门市名大建设有限公司员工。

原告何东明与被告***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月22日作出（2017）鄂0802民初515号民事判决，***不服该判决，向荆门市中级人民法院提出上诉。荆门市中级人民法院于2017年8月28日作出（2017）鄂0802民终914号民事裁定，发回重审。本院于2017年9月12日重新立案后，依法另行组成合议庭进行了审理。2017年9月28日，何东明申请追加荆门市名大建设有限公司（以下简称荆门名大公司）作为被告，本院予以准许并依法追加。2017年10月27日，***提出反诉，要求何东明返还工程款259000元，本院予以受理，并将两案合并审理。2017年11月16日，本院对该案公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）何东明及其委托诉讼代理人吴先锋、被告（反诉原告）***及其委托诉讼代理人曾喆、被告荆门市名大建设有限公司的委托诉讼代理人钟志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

何东明向本院提出本诉诉讼请求：1、***向其支付工程款571177.5元；2、本案诉讼费用由***承担。诉讼过程中，何东明变更诉讼请求第一项为***向其支付工程款455887.5元。事实和理由：2014年10月27日，何东明与***签订工程劳务包工协议，约定***将承建的天鹅山庄41号楼12307.7平方米、44号楼14379.4平方米的泥工细项和相应的设备、工具等，以每平方125元价格交由其施工。后其组织施工并交付了工程，***向何东明的分包人支付了部分款项，尚欠工程款455887.5元，其催讨无果。

***辩称，1、何东明与***签订的劳务协议无效；2、何东明诉请的工程款，***已经向实际施工人支付完毕，且有多支付及代为支付的部分；3、何东明并没有履行合同义务，应将***多支付的工程款予以退还。同时***提出反诉请求：1、判令何东明返还***工程款259000元；2、反诉费由何东明负担。事实和理由：2014年10月27日，***与何东明签订《工程劳务包工协议》，将天鹅山庄41、44号楼劳务泥工细项和相应设备分包给何东明，施工范围：清基础、混凝土套墙、内外粉、坡屋面、盖瓦、电梯前室贴砖等，承包价款：合同中所有泥工细项和相应设备、工具，包干价：125元/平方米。合同签订后，何东明施工至2015年3月退场，剩余工程均由***继续组织施工完成。何东明退场时其已完成的工程量仅为主体混凝土浇筑以及内部砌墙，但***已给付何东明工程款共计870000元，何东明退场后，并代何东明偿还马某欠款160500元，垫付质量整改费用65000元以及未完成混凝土施工费用9000元。***应给付何东明实际完成工程量的工程款，多给付的259000元应予以退还。

荆门市名大建设有限公司辩称，荆门名大公司已按照与***的合同履行了合同义务，支持***的意见。

反诉被告何东明针对反诉辩称，***不尊重事实，何东明按协议约定完成了全部的工程项目，***应支付工程款。

结合双方的诉辩意见，本院归纳本案本诉及反诉部分的争议焦点为：一、何东明是否按协议完成了施工，若完成，总施工面积多少；二、***已支付的本案所涉工程款数额。

针对争议焦点一，何东明认为其全部履行了合同义务，前期由其施工，后期将工程分包给黄某及马某进行了施工。并提交了以下证据：

A1、***与何东明于2014年10月27日签订的《工程劳务包工协议》，证明何东明与***签订关于天鹅山庄41、44号楼泥工及设备、工具包干承包的事实及相关的权利义务；

A2、何东明与黄某于2014年10月27日签订的《工程劳务包干协议》及领款单一份，证明何东明将天鹅山庄41、44号楼分包给黄某、马某负责施工；

A3、黄某出具的证人证言一份及当庭所作证言，证明何东明将天鹅山庄41、44号楼分包给黄某施工，黄某领取工程款的数额情况；

A4、天鹅山庄41、44号楼施工图纸，证明天鹅山庄41、44号的施工面积；

A5、2015年4月28日、6月9日黄某向何东明领款的领款各一份，证明何东明2015年4月和9月还在向黄某付生活费，***陈述从2015年3月以后何东明退场不属实；

A6、2015年9月10日荆门市云鑫建筑机械设备公司收据一张，证明在2015年9月，何东明还在修搅拌机，其完成了41号楼和44号楼的施工。

***认为何东平未履行合同义务，仅履行了混凝土浇筑和砌砖部分，2015年3月，何东明携工程款消失，后期***重新与黄某、马某签订了合同，组织马某与黄某进行了施工，***提供了以下证据：

B1、监理日志一份，证明施工的具体情况；2015年3月第二次工程开始，开始后对何东明的先期施工的工程进行了清理，二次施工及之后的施工与何东明无关；

B2、荆门名大公司出具的证明一份，证明何东明在2015年春节后盗用工程款，经常不到工地，致使工人闹事及2015年春节后，由***组织施工；

B3、焦某的证人证言一份，证明何东明在2015年3月后就退出施工，其后是***组织马某及黄某进行施工；

B4、马某的证人证言及当庭所作证言，证明2015年春节何东明与***发生纠纷后，何东明将***给付工人的工资款转移，未支付给工人，后来工人的工资由***支付。

对何东明提交的证据，***、荆门名大公司质证称，对A1真实性无异议，对证明目的有异议，合同约定的包干价为125元/平方米，但何东明仅履行了混凝土浇筑和砌砖部分，不能按125元/平方米计算。对A2有异议，不清楚协议的真实性。对A3有异议，认为证人证言不属实，何东明在2015年春节过后未到施工现场进行安排，其后的施工都是由***安排的，所有费用也是***支付给黄某、马某的。对A4真实性无异议，证明目的有异议，不能证明实际工程量。A5有异议，黄某还承接了天鹅山庄游泳馆的工程，有可能是黄某领取的游泳馆工程的费用。A6有异议，不能证明搅拌机用于了41号楼和44号楼的施工。***的证据，荆门名大公司无异议，何东明质证认为，对B1真实性及关联性均有异议，虽然加盖有公章，但不清楚经办人的情况，也无法核实其真实性，不能达到证明目的。对B2有异议，其表述的内容与本案无关联，不能达到其证明目的。对B3有异议，该证人对***与荆门名大公司的关系说不清楚，也不能证明其待证目的。对B4书面证词有异议，其申请了马某出庭作证，待马某当庭作证后发表意见。

上述证据，经本院审核后认为，A1当事人对真实性未提出异议，能证明其待证事实，予以采信。A2通过黄某当庭所作证词，可以确定其真实性，但该协议为何东明与黄某签订，只能证明何东明将部分工程分包给黄某，不能证明分包给马某，对此证明目的不予采信。A3黄某的证词能证明其与何东明的合同履行情况及其领取工程款的情况，予以采信。A4的真实性当事人未提出异议，但图纸施工面积与实际施工面积是存在差异的，不能以图纸施工面积确定实际施工面积，对A4的证明目的不予采信。A5当事人对真实性未提出异议，对真实性予以确认，但黄某在2015年3月以后有无向何东平领款与何东明是否从2015年3月以后不在施工现场并无必然因果关系，对证明目的不予采信。A6不能证明搅拌机是否用于了本案所涉的41号、44号楼，不予采信。B1反映不出记载的内容与本案有何关系，不予采信。B2、B3、B4均是用来证明何东明从2015年3月后就不在施工现场，由***组织后期的施工。荆门名大公司是本案的当事人之一，其所作的证明只能算是当事人的陈述，其证明力较弱，需有其他证据相印证。而焦某的证言只是证明在2015年3月以后，何东明基本不在施工现场，”基本不在”意即”偶尔、极少在”。而马某的证言并未证实2015年3月以后，何东明不在施工现场，故B2无其他证据相印证，对B2不予采信。B3焦某的证言中表述为”2015年春节后何东明基本不在现场，后续施工由***、黄某组织人员进行管理施工”，该表述不能证明系何东明退出了施工，由***一人在组织黄某、马某进行施工，对B3不予采信。B4马某的书面证言与马某当庭所作证词并不一致，马某在书面证言中称何东明领取了160500元的工人工资未支付给工人，而其当庭陈述对于此点，系听说。何东明也未给其出具过160500元的欠条，故对B4不予采信。

针对争议焦点二，***认为其已全部支付了工程款，且超付259000元，其提供了以下证据：

B5、何东明领款单共11笔，证明何东明从***处领款870000元；

B6、黄某领款凭证共8笔，证明***向黄某支付工程款2306000元；

B7、马某领款单共5笔，证明***向马某支付工程价款178900元；

B8、陈学华领款单1笔，证明***向陈学华支付工程款9000元；

B9、维修协议、维修清单及现场照片，证明***为修复何东明所施工工程的瑕疵垫付的工程款65000元。

对***的上述证据，何东明质证认为对B5无异议，对证据B5、B6需黄某、马某本人核实，B8有异议，不真实，B9有异议，其不清楚维修部分是何情况，也不清楚维修的价格，对维修双方也未进行确认。本院审核后认为，B5当事人无异议，本院予以采信。B6何东明申请了证人黄某出庭核实领款情况，黄某对2016年的2月5日的领条（金额400000元）未予认可，认为不是其出具的，后***申请对该条据是否为黄某本人所出具申请鉴定，黄某不同意配合鉴定，并陈述领条是本人出具的，但***并未支付。本院要求***提供已支付2016年2月5日的工程款400000元的证据，***陈述系现金给付。本院认为，黄某仅对***支付的1906000元予以了认可，对其中的400000元不予认可，该400000元是否已支付，***未提供充分的证据，结合荆门名大公司的委托代理人钟志的陈述，其要求***对于大笔资金都通过银行转账，而***陈述为现金支付，再者结合证据A2，黄某与何东明的合同约定价格为每平方米96元，工程总面积约26000平方米，总工程价款约为2500000元，黄某认可何东明已支付了约470000元，若***支付了黄某2306000元，黄某的工程款达到2776000元，与合同约定的工程总价款相矛盾。综上，本院仅对黄某认可的部分予以采信。B7马某出庭核实付款的真实性，对其中的20000元未予认可，认可***只支付了158900元，对马某认可的部分本院予以确认。B8陈学华未出庭核实领款单的真实性，且领款单上注明是41号、44号楼电梯清渣、浇水泥、保养及修414洞的费用，电梯清渣、浇水泥、保养并不属于何东明的施工范围，故对B8不予采信。B9维修协议的真实性无法确认，且三份协议时间不同，却书写在同一张纸上，明显为事后所为。维修清单上对于41号楼和44号楼的载明的维修项目及费用情况缺乏依据，对B9不予采信。

另***庭后向本院提交了荆门新天科置业发展有限公司证明一份，证明天鹅山庄第41栋、44栋工程结算面积为26197.8平方米，何东明对此予以认可。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2014年10月27日，何东明与***签订《工程劳务包工协议》，约定，***将承建的天鹅山庄41号楼12307.7平方米、44号楼14379.4平方米的清基础、混凝土套墙、内外粉、坡屋面、盖瓦、电梯前室贴砖等项目，以每平方125元价格转包给何东明施工。后何东明将除了清基础和主体混凝土的部分又转包给黄某进行施工，将主体混凝土部分转包给马某进行施工。2015年3月，何东明与***发生纠纷，***未再向何东明支付工程款，而直接支付给黄某、马某。工程施工期间及完工后，***共向何东明支付工程款870000元，向黄某支付工程款1906000元、向马某支付工程款158900元。

天鹅山庄41号楼、44号楼由荆门新天科置业发展有限公司开发，两栋楼的工程结算面积为26197.8平方米，两栋楼已实际使用。

黄某不认可其与***存在分包合同关系。

本院认为，何东明作为自然人，并不具有劳务分包资质，***将其承接的工程又分包给不具有资质的何东明，何东明与***签订的工程劳务分包协议违反了法律法规的禁止性规定，应属无效。

建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案的所涉的天鹅山庄41号、44号楼已实际使用，可视为验收合格，何东明主张按合同约定的价款支付工程款应予支持。两栋楼的面积为26197.8平方米，按双方合同的约定为125元/平方米，则总价款为3274725元，本院认可***已支付的工程款为2934900元，***尚欠工程款339825元。

何东明对荆门名大公司并无具体的诉讼请求，其追加荆门名大公司作为被告只是为了查明案件事实，故荆门名大公司在本案中不承担责任。

对于反诉请求，***称何东明施工至2015年3月底退场，剩余工程是由其组织施工完成，何东明退场时完成的工作量仅为主体混凝土浇筑以及内部砌墙。本院认为，从何东明提供的证据A2显示，何东明将除了清基础和主体混凝土的部分又转包给黄某进行施工，对于黄某完成了施工，双方并不持异议，只不过***认为是其又黄某发生了新的合同关系，而黄某对此并不认可，只认可其与何东明存在合同关系。***既未与何东明解除合同，黄某又不认可与***之间产生了新的合同关系，***仅以何东平从2015年3月底后不在施工现场为由认为何东明自动退场，理由并不充分，何东明将剩余的工程转包给黄某，由黄某来具体负责施工，何东明在不在现场并不影响合同的履行。对***的该陈述不予采信。何东明自己组织施工了清基础的部分，并通过工程转包的方式完成了合同其他部分的施工，***的反诉请求本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：

一、本诉被告***于本判决生效之日起十五日内向本诉原告何东明支付工程价款339825元；

二、本诉被告荆门市名大建设有限公司不承担责任；

三、驳回本诉原告何东明的其他诉讼请求；

四、驳回反诉原告***的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费8138元，由本诉原告何东明承担2072元，本诉被告***承担6066元。反诉案件受理费2593元，由反诉原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院。

审　判　长　　李　莉

人民陪审员　　程凌春

人民陪审员　　章晓静

二〇一九年一月十日

法官　助理　　黄亚兰

书　记　员　　周崇洋