某某*餐饮服务有限公司、攀枝花市仁和现代建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

青海省化隆回族自治县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）青0224民初1239号

原告（反诉被告）：*****餐饮服务有限公司。住所地：青海省海东市化隆回族自治县巴燕镇龙门塘。

法定代表人：韩成民，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：星学庆，青海河湟律师事务所律师。

被告（反诉原告）：攀枝花市仁和现代建设集团有限公司。住所地：四川省攀枝花市仁和区联通街55号1幢。

法定代表人：胡绍元，系该公司经理。

委托诉讼代理人：侯浩，北京市汉卓（西宁）律师事务所律师。

第三人：王德祥，男，1968年7月25日出生，汉族，住湖北省丹江口市。

委托诉讼代理人：尹德平，北京策略（西宁）律师事务所律师。

原告（反诉被告）*****餐饮服务有限公司（以下简称**公司）与被告（反诉原告）攀枝花市仁和现代建设集团有限公司（以下简称仁和公司）、第三人王德祥建设工程施工合同纠纷一案，因被告攀枝花市仁和现代建设集团有限公司不服青海省化隆回族自治县人民法院（2017）青0224民初5号民事判决书向青海省海东市中级人民法院提起上诉，青海省海东市中级人民法院于2020年9月27日作出（2020）青02民终361号民事裁定书，裁定：撤销青海省化隆回族自治县人民法院（2017）青0224民初5号民事判决，本案发回青海省化隆回族自治县人民法院重审。本院于2020年12月10日立案后，依法另行组成合议庭进行审理；2021年10月22日本院依法作出民事裁定书，追加实际施工人王德祥为本案第三人，并于2022年5月31日对本案进行了互联网公开开庭审理，原告（反诉被告）**公司法定代表人韩成民及其委托诉讼代理人星学庆、被告（反诉原告）仁和公司委托诉讼代理人侯浩、第三人王德祥委托诉讼代理人尹德平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告（反诉被告）**公司向本院提出诉讼请求：1．解除原被告签订的《*****花园承建合同》；2．判令被告支付工程修复费（以鉴定意见金额为准）；3．判令被告向原告支付因延误工期造成的损失，以鉴定金额为准；4．判令被告向原告支付违约金82万元；5．本案诉讼费、鉴定费由被告负担。

事实和理由：2015年7月8日原被告签订了《*****花园承建合同》。合同约定，原告将*****花园项目发包给被告建设。合同就项目的承包方式、单价、价款的支付方式、开竣工日期及逾期完工违约责任等进行了约定。合同签订后，被告入场施工。2016年7月16日被告擅自全面停工撤场。原告为了不延误工期，通过电话短信、通知、发律师函等方式联系被告，并多次与项目经理王德祥联系沟通，但均因被告方的原因未能达成共识。被告施工的工程内容在其撤场后发生大量质量问题，在本案原一审的审理过程中，经原告申请工程质量鉴定，鉴定结果为该项工程的部分施工质量存在着质量缺陷及安全隐患，应采取措施，且可能有极少数构件必须及时采取措施。该鉴定证明被告施工内容不合格。在原一审审理过程中，被告（反诉原告）对其施工的工程量及造价进行了鉴定，鉴定结果为已完成工程量的造价为6488817.3元。原告已向被告及第三人支付了约400万元的工程款，现该案涉工程的工程质量又不合格，是否可修复及修复费用的数额无法确定。综上，被告的违约行为给原告造成巨大损失，现双方无法协商，因此，依法向人民法院提起诉讼。

被告（反诉原告）仁和公司辩称，1．双方签订的施工合同，因原告未取得房地产开发资质，违反了法律强制性规定应认定为无效合同，双方承担的是过错责任，且原告为过错方；2．原告无证据证实案涉工程因质量问题需要的具体的修复费用：（1）原告主张工程修复费用，本案原一审对案涉工程质量问题进行了鉴定，但截至目前**公司没有对案涉工程进行过修复，并未实际产生修复费用；本案中**公司申请了对案涉工程能否修复及可修复费用进行鉴定，但由于**公司未按时缴纳鉴定费导致并未进行鉴定，所以**向仁和公司主张案涉工程修复费是没有事实依据的；（2）庭前，经法院释明后，原被告及第三人都认为原被告及第三人之间签订的建设工程施工合同是无效的，现**公司依据该合同约定主张延误工期的损失以及违约金，无任何依据，且案涉工程施工期限根据双方合同约定并无延误，后期停工是因为**公司未按合同约定支付工程款造成拖欠工人工资从而被迫停工，后又将第三人强制退场，因此造成工期延误，故工期延误的损失应由**公司承担；（3）鉴定费由**公司负担，诉讼费由法院依据相关法律规定决定由谁承担；3．另外，原一审审理中，对案涉工程，东方司法所鉴定所出具的鉴定意见并无认定全部工程存在质量问题，只是提出部分存在质量缺陷；4．**公司无证据证明案涉工程部分质量的修复产生的费用及延期交工违约金的数额。

第三人王德祥辩称，1．原告主张工程修复费用，本案原一审对案涉工程质量问题进行了鉴定，但截至目前**公司没有对案涉工程进行过修复，并未实际产生修复费用；本案中**公司申请了对案涉工程能否修复及可修复费用进行鉴定，但由于**公司未按时缴纳鉴定费导致并未进行鉴定，所以**向仁和公司主张案涉工程修复费是没有事实依据的；2．庭前，经法院释明后，原被告及第三人都认为原被告及第三人之间签订的建设工程施工合同是无效的，现**公司依据该合同约定主张延误工期的损失以及违约金，无任何依据，且案涉工程施工期限根据双方合同约定并无延误，后期停工是因为**公司未按合同约定支付工程款造成拖欠工人工资从而被迫停工，后又将第三人强制退场，因此造成工期延误，故工期延误的损失应由**公司承担；3．鉴定费由**公司负担，诉讼费由法院依据相关法律规定决定由谁承担。

被告（反诉原告）仁和公司向本院提出反诉请求：1．确认反诉被告与反诉原告签订的《建设工程施工合同》无效；2．判令反诉被告向反诉原告支付工程款3892373.3元；3．判令原告（反诉被告）向申请人支付自2021年10月22日起，以3892373.3元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止的利息；4．判令反诉被告向反诉原告支付鉴定费用65900元；5．判令反诉被告向反诉原告退还工程保证金40万元；6．本案本诉与反诉费用由反诉被告承担。事实理由：反诉被告餐饮公司作为“餐饮服务”公司，经营的范围为餐饮管理服务及旅游服务，在未取得房地产开发资质的情况下，开发*****花园项目。2015年7月8日反诉被告又与反诉原告签订《*****花园承建合同》，约定：1．由反诉原告总承包*****瑞花园商住楼工程，建筑面积约9161.51平米，地下建筑764.89平米，地下一层。地上16层；2．合同单价为1740元每平米；3．工程“有效期”总工期为396天，从该开工期2015年7月31日起计算；4．工程款支付方式为工程施工至冬季停工时，反诉被告向反诉原告支付工程款40万元，用于支付农民工工资。工程主体达到12层时，支付已完成工程量的70％；装饰工程施工完毕后验收合格后，支付总价款的85％，到竣工验收后15个工作日内反诉被告向反诉原告支付总价款的97％，保修金按所建工程总造价的3％预留。双方合同签订后，反诉原告积极筹备资金及组织工程施工，并按***相关工程监管部门的要求于2015年10月15日进入冬休停工期，于2016年4月20日正式复工。2016年5月份反诉原告将该工程施工至主体12层时，反诉被告并未依合同约定支付已完成工程量的70％的工程款，经反诉原告多次要求，反诉被告于2016年6月25日向反诉原告承诺7日内支付200万元工程款，但反诉被告并未兑现其承诺，致使工程缺乏资金而延迟工程进度。反诉被告于2016年9月1日、9月6日向反诉原告发函解除双方的建设工程施工合同，并强制反诉原告离场。综上，反诉被告违反相关法律规定进行房地产开发及不依约支付工程款的行为，已给反诉原告造成巨大经济损失，故反诉原告为了维护自己的合法权益特起诉提起反诉。

反诉被告**公司辩称，1．反诉原告的反诉状中确认签订合同时间为2015年；2．双方都认可合同无效，因王德祥的挂靠行为；3．反诉原告施工的质量不合格，没有权利要求工程价款应当驳回；4．工程质量保证金没有交付过应当驳回；5．鉴定费是基于本案相关事实产生的费用，鉴定结果证明案涉工程质量不合格，所以鉴定费应由反诉原告承担，诉讼费由法院按照相关法律规定，决定由谁承担。

第三人王德祥辩称，对被告（反诉原告）确认合同无效的诉求不持异议，但本案案涉项目实际是由第三人借用被告（反诉原告）仁和公司资质签订合同，并组织工人进场实际施工，案涉工程项目前期的全部费用均是由第三人进行垫付的，因此案涉项目的剩余工程款或者损失的赔偿应由原告（反诉被告）向第三人予以支付。

第三人王德祥向本院提出诉讼请求：1．确认原告（反诉被告）与被告（反诉原告）及申请人签订的《建设工程施工合同》无效；2．判令原告（反诉被告）赔偿申请人经济损失3892373.3元；3．判令原告（反诉被告）向申请人支付自2021年10月22日起，以3892373.3元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止的利息；4．判令原告（反诉被告）向申请人支付鉴定费用65900元；5．判令原告（反诉被告）向申请人退还工程保证金40万元；6．本案本诉及反诉诉讼费由原告（反诉被告）承担。事实与理由：2015年7月，第三人借用被告（反诉原告）公司资质，与原告（反诉被告）签订了《建设工程施工合同》，第三人按照合同约定组织工人进场施工，并向原告（反诉被告）支付了40万元的工程保证金，**公司未能按照合同相关约定的期限支付相应的工程款，导致拖欠工人工资被迫停工，后多次协商无果，2016年9月**公司以《律师函》及张贴通知方式与申请人解除合同，并强制第三人清场。经第三人核算，**公司尚欠3892373.3元的费用至今尚未支付，现第三人作为案涉项目的实际施工人，原告（反诉被告）**公司应向第三人赔偿经济损失。

原告（反诉被告）**公司辩称，1．关于案涉合同，因其违反法律强制性规定，所以第三人关于主张合同无效的诉求，我方认可；2．第三人要求我方向其赔偿3892373.3元损失，这是工程款而不是损失，且案涉工程质量不合格，该笔款项是否需要支付需要前置调查；3．关于利息，因案涉工程质量不合格，主张工程款不符合条件，利息也就没有依据；4．**公司自始至终都没有收到40万的工程保证金；5．鉴定费是基于本案相应事实产生的费用，鉴定结果显示案涉工程质量不合格，所以鉴定费应由反诉原告承担；6．诉讼费由法院依照法律规定决定由谁承担。

被告（反诉原告）仁和公司辩称，1．第三人在案涉工程中借用反诉原告的资质与反诉被告签订案涉合同；2．被告（反诉原告）仁和公司在案涉工程中已承担部分责任，其相应工程款**公司应向仁和公司因合同无效赔偿相应损失；3．第三人的诉讼请求亦与反诉原告一致，只是第三人要求反诉被告向其支付的相应款项，应支付给反诉原告而非第三人。

原告（反诉被告）**公司提交以下材料作为证据：

第一组证据：

1．《建设工程施工合同》（含补充协议），证明（1）2015年原被告签订《建设工程施工合同》，该合同就承包方式、合同单价、付款方式、工期逾期、违约责任等进行了约定；（2）合同约定被告应交纳保证金40万元作为履约担保，被告未支付；（3）合同约定，被告负责采购安装壁挂锅炉20个，被告未安装；（4）项目部办公彩钢用地租金2万元／年，由被告支付；（5）合同约定基础开挖费用由乙方支付；（6）双方约定工程竣工验收前，被告不得以任何借口和方式煽动、蛊惑农民工闹事，并承担一切后果；第二组湖北金瑞建筑工程有限公司授权王德祥签订的《建设工程施工合同》证明该合同与原被告签订的合同版本一致，付款方式一致，第二次付款为主体砼封顶二次结构达到十二层是支付已完工程量的70％工程款，被告提供的双方之间的合同系其擅自修改过的合同。

2．授权委托书，证明被告委托刘海彦为涉案项目部经理。

3．承诺书，证明2016年1月10日，王德祥、刘海彦向原告承诺因工程项目所欠费用与甲方无关，由其公司承担。

4．承诺书，证明2016年3月21日复工前，项目经理刘海彦向被告承诺在施工过程中绝不拖欠农民工工资及材料款，否则由此造成一切后果由其本人承担。

5．《劳务承包合同》及照片，证明被告无能力施工，将工程转包给了明东；因无力支付费用，与明东产生矛盾。明东停工撤场。

6．视频及录音光盘各一张，证明（1）录音光盘（2016年10月）王德祥擅自修改自持合同付款条款后，以给予好处费30万元为条件，请求监理帮其隐瞒，被监理拒绝；（2）视频光盘（2016年8月）证明王德祥无力按合同约定封顶，请求原告垫付12-15层材料款。

7．《产品买卖合同》，证明2016年5月23日原告垫资购买电梯。

8．关于清欠农民工工资的函，证明因被告欠付农民工工资，***住房和城乡建设局向被告青海分公司发函，督促其解决农民工工资问题。

9．停水通知，证明被告无力支付施工用水，***给排水公司发出《停水通知》。

10．关于《化隆**花园工程项目解除挂靠资格的决定》，证明2016年7月15日，被告分公司因王德祥在施工期间拖欠农民工工资，作出与其解除了挂靠关系的决定。

11．收条、领条及结算单、证明，证明（1）原告垫付工程款共计3704052元；其中基坑支护费用为28000元，基础费用为30万元；其中2016年7月3日101160元＋2017年7月17日10万元＋2016年7月23日20320元共计221480元为第12-15层甲供材；在12-15层以扣除甲供材计算工程造价的前提下，原告已付款3704052-28000-300000-221480=3154572元。

12．照片，证明工程量鉴定意见书中装饰工程未按设计图纸施工。

第二组证据：

1．证据短信及照片、《律师函》、EMS邮递记录及《通知》，证明（1）第三人王德祥因无履约能力于2016年7月16日擅自停工撤场。原告拍摄照片可见被告施工内容不合格，存在大量安全隐患；（2）第三人王德祥擅自停工后消失，拒绝接原告电话、拒绝与原告见面、项目被搁置，造成巨大经济及声誉损失。（3）为减少损失，原告通过多种方式通知与其解除合同。

2．《工程施工合同》，证明原告为减少损失，与第三方签订施工合同复工。

3．甘肃东方司法鉴定所《司法鉴定意见书》、现场照片171页，证明被告完成建筑物部分施工质量不合格，存在巨大安全隐患。

第三组证据：

1．照片一组，证明案涉工程至今无法使用。

被告（反诉原告）仁和公司质证称：第一组1．《建设工程施工合同》（含补充协议），（1）与金瑞鉴定的合同及补充协议不认可，是与被告签订的；（2）与被告签订的合同真实性没有异议，证明方向有异议；（3）与被告所持有的合同差别是在4.1条就是工程款支付节点不同，应以被告所持有的合同为主；（4）仅从合同的条款不能认定被告没有履行合同；（5）根据合同法58条规定，双方应互相返还，返还不能，应以造价为准。2．授权委托书，真实性没有异议，刘海彦只是项目的经理，不是公司财务经理。3.4．两份承诺书，证明方向有异议，原告没有支付工程款反诉原告有权向相关部门追偿。5．《劳务承包合同》及照片，真实性没有异议，证明方向有异议。王德祥将案涉工程中的劳务部分分包给了案外人而并不是全部转包，劳务分包是建设工程中一个正常的行为，实际上还是王德祥完成了所有工程。6．视频及录音光盘各一张，（1）真实性不发表意见；（2）证明方向有异议，本案是原被告合同，而非以王德祥签订的合同。7．《产品买卖合同》真实性不发表意见，人民法院委托专业机构对案涉工程造价鉴定并不包括电梯款部分，与本案不具有关联性。8．关于清欠农民工工资的函，向政府投诉是被告的权利。9．停水通知，与本案无关联性。10．关于《化隆**花园工程项目解除挂靠资格的决定》，（1）法庭核实原件和复印件是否一致；（2）法庭如果认定王德祥是实际施工人，法庭应当追加王德祥为本案第三人。11．收条、领条及结算单，页码35页认可，36页5万元认可，37页101160元认可，钢筋款由原告支付给供货商但是计算在被告的工程款项之内，38页认可，质证意见与37页一致，代付的十四层十五层工程款，已由原告计算在工程款内，在鉴定意见中应抛出，属于重复计算。41页-43页里面的钱数是重复的，总计6万元，实际支付3万元，原告将工人出具的收据也计上了。30页-34页五张条子大多是重复支付的，一共支付了40万元。39页、46页、55页这三张不清楚，没有收到这些钱，不认可。56页证明并非是支付工程款的凭证，杨海本人没有到庭，不能证明被告在实际施工过程中，支付的实际费用。12．照片，（1）真实性和证明方向不认可；（2）仅凭两张照片不能证实装饰工程没有按照施工设计施工。第二组1．证据短信及照片、《律师函》、EMS邮递记录及《通知》不发表意见。2．甘肃东方司法鉴定所《司法鉴定意见书》，鉴定所没有提出初稿征求双方意见，直接出具意见书，不认可。原告签订与他人的《工程施工合同》，不发表意见。第三组证据，对案涉工程的现状，不能仅凭几张照片来决定案涉工程存在质量问题，且案涉工程可修复性及修复费用进行鉴定，因原告未按时交鉴定费造成鉴定不能，后果应由原告（反诉被告）承担。

第三人王德祥质证称，1．对已经完成工程造价没有异议，质量鉴定意见书没有异议，但对原告（反诉被告）案涉工程质量不合格有异议，鉴定书结论是说部分工程有瑕疵，并非案涉工程不合格；2．因原告（反诉被告）没有缴纳鉴定费，造成了对该工程是否可修复没有鉴定，原告（反诉被告）应承担举证不能的责任；3．对于本案中支付的款项问题，被告（反诉原告）已经向法庭陈述，对于原告（反诉被告）提出的已经支付400万元的问题，我们不予认可，根据核算，实际支出费用并没有400多万元。对第三组证据，照片真实性不持异议，但是照片是否是案涉工程实际现状，不能证明。且同意被告（反诉原告）的意见，原告（反诉被告）已将案涉工程出租，故原告（反诉被告）应承担造成的损失。

被告（反诉原告）仁和公司提交以下材料作为证据：

1．《建设工程施工合同》复印件一份，证明（1）王德祥承包*****花园项目；（2）因双方合同第十条工程主体达到12层时，支付已完成工程量的70％工程款，（3）王德祥缴纳履约保证金40万元。

2．混凝土钢筋检测报告复印件12页，证明反诉原告按施工规范施工的事实。

3．承诺书，证明2016年6月25日**公司的法定代表人韩成民承诺，在一周内支付工程款200万元，但至今未给付相应工程款，2016年6月份主体结构达到12层。

4．中国农业银行支付凭证及银行卡交易明细清单，证明**公司并未按照双方合同第四条先行支付工程款40万元，属于违约一方。

5．鉴定意见书，证明反诉原告已完成的工程量造价为6488817.3元的事实。

6．案涉工程2019年8月份拍摄照片2张，证明案涉工程已由**公司使用的事实。

7．支付保证金的凭证，证明转给杨明军40万元。

8．鉴定费票据，证明，反诉原告为涉案工程支付造价鉴定费费65900元。

9．海东市中级人民法院判决、西宁市城北区人民法院结案通知书复印件各一份，证明仁和公司因案涉工程承担了责任，应成为案涉工程向**公司主张权利的主体。

原告（反诉被告）**公司质证称，第一份证据真实性、合法性不认可，我方的证据已经证明案涉项目当中第二次付款时间为主体封顶，二次结构达到12层。而不仅仅是主体封顶，被告的该份证据付款方式是被被告篡改过的，我方提交的第一组证据证明，双方以“金瑞”签订的合同中明确第二次付款的时间是主体封顶二次结构达到12层。对于擅自修改合同的事实，被告在前期法庭核实相关事实时予以认可，因此，对于双方权利义务的确定应以我方提供的合同为准。第二份证据证明方向不认可，法院已委托第三方机构进行鉴定，应当是合法有效的鉴定意见为准，检测报告不能证明工程质量是否合格。第三份证据证明方向不认可，在这份承诺书真实的前提下，承诺书的内容说的是计划下一星期给你支付，而不是确定要给你支付。第四份证据证明方向不认可，我方的证据中，2016年2月份前，我方付款已经远远超过了40万元。证据五已完成的工程量造价的鉴定意见书，对该鉴定意见书不持异议，但对被告（反诉原告）的证明方向不认可，在原告（反诉被告）的证据十一当中已经将基坑28万元、30万元以及12至15层的架构已经支付，应减去基坑支付，12至15层应不含材料款，法院于2017年3月29日给王德祥及马生详做的笔录中，双方均认可，项目的基础是由马生详施工的，不是由被告履行的，鉴定中基础的费用不予支付。另外灰图、压顶、装饰部分以及合同约定的二十个锅炉，因被告没有施工，均予以扣除。最后依据建设工程司法解释一规定，合同无效的情形下，只有建筑工程质量合格，才能有权要求支付工程价款；由于该案涉工程经鉴定为工程质量不合格，故被告（反诉原告）要求支付工程款的请求，应不予支持。支付凭证与原告无关，不能证明这30万元是支付给原告的工程质量保证金。根据被告举证40万元保证金，对真实性不持异议，对证明方向有异议，被告前面说，将保证金交给了杨明军，但该保证金**公司并未收到。鉴定费发票没有异议。对于第九组证据，真实性不持异议，证明方向有异议，事实上被告和第三人是如何承担责任的，与本案没有直接关系。

第三人王德祥质证称，对被告第1-6组证据真实性、证明方向没有异议，对第7组证据真实性没有异议，至于证明方向，保证金由第三人王德祥向案外人杨明军支付，第8组证据真实性没有异议，证明方向该款项由第三人王德祥支付，第9组证据没有异议。

第三人王德祥提交以下材料作为证据：

1．建设工程施工合同及补充协议、海东市中级人民法院裁定书复印件各一份，证明原告所发包的*****花园项目系由第三人实际施工，原告应向第三人支付相应的工程款；2．鉴定意见书复印件一份，证明经青海华翼会计师事务所有限公司鉴定，*****花园已完工工程量造价为6488817.3元，原告实际已经支付付款2596444元，尚欠工程款3892373.3元；3．照片复印件7张，证明原告将第三人清退出场后，又进行了二次结构，外墙装饰等部分的施工，并且已经开始对外出租、出售，实际占有使用了该建筑物，应当承担擅自使用所引起的法律后果；4．增值税发票复印件一张，证明第三人因申请造价鉴定支付鉴定费65900元，该笔费用应当由原告承担；5．转账凭证复印件2张，证明第三人为了承接涉案项目，于2015年8月25日向杨明军支付了工程保证金40万元的事实。

原告（反诉被告）**公司质证称，对于合同及第三人为实际施工人均认可，保证金不认可，对工程造价没有异议，但是对计算方式有异议。

被告（反诉原告）仁和公司质证称，对第三人是实际施工人予以认可，第三人以反诉原告地位与反诉被告签订合同，反诉原告已经按照合同约定承担了相应的责任，应是主张权利的主体。

综合原告（反诉被告）**公司、被告（反诉原告）仁和公司和第三人王德祥陈述及举证，本院认定案件事实如下：2015年7月8日原告（反诉被告）**公司与王德祥挂靠的被告（反诉原告）仁和公司签订《*****花园项目部建设工程施工合同》，双方约定此项工程由仁和公司总承包，承建范围为施工图纸所含的所有内容土建水电门窗、防水、电梯和施工图纸审查变更内容及招标范围内的所有的内容等图纸所包含的所有工程量。合同单价1740元每平米，以实际工程量结算。双方约定了付款方式、被告支付工程质量保证金、工期等内容。后由王德祥以仁和公司项目经理的名义组织施工。在项目实施过程中，双方因工程款、民工工资及复工问题发生纠纷。2016年7月16日该工程停工，此后被告一直未能复工。2016年9月2日原告邮寄律师函到被告（反诉原告）单位，向被告（反诉原告）提出解除合同、承担违约金、撤出驻项目部人员的要求，但被退回。2017年1月5日原告（反诉被告）向本院提出起诉，要求解除双方签订的《*****花园项目部建设工程施工合同》，并要求被告（反诉原告）承担违约责任。期间，原告（反诉被告）申请对工程质量进行了鉴定，鉴定结果为该项工程的部分施工质量存在着质量缺陷及安全隐患；被告（反诉原告）提出反诉，请求确认双方签订的《*****花园项目部建设工程施工合同》无效，要求原告（反诉被告）支付工程款3892373.3元，并申请对已完工工程量及造价进行了鉴定，鉴定结果为已完工工程量的造价为6488817.3元。2020年6月10日本院作出民事判决书，由于被告（反诉原告）不服提出上诉，海东市中级人民法院于2020年9月27日作出民事裁定书，发回本院重新审理。在本院重审过程中，依法追加实际施工人王德祥作为了本案第三人。在审理过程中，三方对工程质量和已完工工程量造价均予以认可，但对案涉工程的可修复性及修复费用产生争议。2022年1月20日原告（反诉被告）向本院申请对案涉工程可修复性及修复费用进行鉴定，但因原告（反诉被告）未按时交纳鉴定费，导致鉴定申请被鉴定机构退回，故本院无法确定案涉工程能否修复及其具体修复费用。上述事实有原被告及第三人提交的证据及当事人陈述，在卷佐证，本院予以认定。

本院认为，一、原告**公司为餐饮服务公司，并无商品房开发资质，实际施工人王德祥挂靠仁和公司进行施工，无施工资质，原告（反诉被告）**公司与被告（反诉原告）仁和公司签订的《建设工程施工合同》违反建设工程施工的强制性法律规定，依法属无效合同。无效合同自签订之日起无效，不受合同约定条款的约束。原告（反诉被告）请求被告（反诉原告）向其支付延误工期损失、支付违约金82万元，因合同无效，不受合同约束，于法无据，本院不予支持。对原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）给付案涉工程修复费用的请求，因原告（反诉被告）未按时交纳鉴定费，导致本案对案涉工程能否修复及修复费用的鉴定并未进行，无法确定具体修复费用，对原告（反诉被告）的该项诉求本院不予支持。

二、案涉工程《建设工程施工合同》约定，承包人以包工包料方式承包案涉工程，该工程地下一层，地上16层，共计17层。本案中，案涉工程地上主体共计15层，第三人王德祥完成了12层（包括二次结构），第13、14、15层由原告提供原材料，第三人施工完成主体部分，第16层由原告（反诉被告）即甲方自主施工。被告仁和公司和第三人向本庭出示的由青海华翼会计事务有限公司出具的鉴定意见书，证明案涉工程已完成工程量的工程造价为6488817.3元（包含基坑支护、负一层至十五层的建筑及安装工程），仁和公司和第三人王德祥均主张原告**公司向其支付以案涉工程总造价6488817.3元为基数剩余工程款3892373.3元的诉求，因其只按合同约定完成负一层至十二层的工程，及13-15层主体工程，故本院不予支持，鉴定意见书鉴定意见表示，案涉工程已完工程量中，基坑支护造价为291167.71元，负一层至十一层造价为5728622.39元（包含负一层至十一层建筑及安装），12-15层已完工程量（12-15层不含钢筋、商品混凝土的材料费）工程造价为142824.04元，本案中，根据三方当事人陈述，王德祥完成了案涉工程12层以后停工，可以确定，第三人按照合同约定完成了负一层至十二层的工程，后由**公司出料，第三人王德祥出人工完成13-15层的主体工程，故被告（反诉原告）和第三人主张的剩余工程款应从上述三项工程款造价总和中主张，即被告（反诉原告）和第三人应在案涉工程款6162614.14元（即5728622.39元＋291167.71元＋142824.04元）的工程造价款中主张。根据原告方提供证据原告法定代表人韩成民主张向第三人支付12层以下工程款400多万元，但因其没有证据予以证明，被告（反诉原告）和第三人也否认，故本院不予认定。原告（反诉被告）在原一审中提供证据主张共向被告（反诉原告）及第三人支付工程款3154572元，被告（反诉原告）仁和公司主张原告（反诉被告）**公司支付工程款3892373.3元，因工程未经验收，且经鉴定工程完工部分存在不合格事项，其请求不符合法律规定，本院不予支持。

三、被告（反诉原告）和第三人均向原告（反诉被告）主张40万的工程保证金，但被告（反诉原告）并未提供证据证明其向原告（反诉被告）支付了工程保证金，第三人提供的中国工商银行转账凭证只能证明第三人王德祥在2015年8月25日向杨明军转账30万元，并不能直接证明向原告（反诉被告）按合同约定交纳了40万元的工程保证金，故对被告（反诉原告）和第三人的该项诉求本院不予支持。

四、关于被告（反诉原告）和第三人向原告（反诉被告）主张以剩余3892373.3元为基数的利息问题，本院认为，案涉合同对逾期付款利息没有约定，故被告（反诉原告）和第三人主张逾期付款利息无事实依据，故本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、原告（反诉被告）*****餐饮服务有限公司与被告（反诉原告）攀枝花市仁和现代建设集团有限公司、第三人王德祥签订的《*****花园项目部建设工程施工合同》无效；

二、驳回原告（反诉被告）*****餐饮服务有限公司的诉讼请求；

三、驳回被告（反诉原告）攀枝花市仁和现代建设集团有限公司的诉讼请求；

四、驳回第三人王德祥的诉讼请求。

案件受理费12000元，鉴定费81000元，由原告（反诉被告）*****餐饮服务有限公司负担；反诉受理费28425元，鉴定费65900元，由被告（反诉原告）攀枝花市仁和现代建设集团有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省海东市中级人民法院。

审　判　长　　虎育生

审　判　员　　张晓忠

人民陪审员　　马生林

二〇二二年六月二十一日

法官　助理　　霍雪儿

书　记　员　　马俊俐