**、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

四川省凉山彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）川34民终168号

上诉人（原审被告）：**，男，汉族，1990年8月8日出生，四川省西昌市人，村民，住四川省西昌市。

委托诉讼代理人(特别授权)：杨云，四川谦亨律师事务所律师。

委托诉讼代理人(特别授权)：杨俊华，四川泰仁（凉山）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四川祥瑞高新建设有限公司，住所地：四川省盐源县盐井镇太安上街65号。

法定代表人：李桔，总经理。

委托诉讼代理人(特别授权)：王道斌，四川毫达（凉山）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：扎西龙布，男，藏族，1983年9月20日出生，四川省木里藏族自治县人，居民，住四川省木里藏族自治县。

委托诉讼代理人(特别授权)：毛柏秀，四川六通律师事务所律师。

委托诉讼代理人(特别授权)：阿连么色列，四川六通律师事务所律师。

原审原告：***，男，汉族，1965年6月4日出生，四川省泸县人，村民，现住四川省木里藏族自治县。

委托诉讼代理人(一般代理)：林应书，四川月城律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人四川祥瑞高新建设有限公司（以下简称祥瑞公司）、扎西龙布、原审原告***建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省木里藏族自治县人民法院（2021）川3422民初110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因本案事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，本院决定不开庭审理，经过阅卷、询问当事人，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销四川省木里藏族自治县人民法院（2021）川3422民初110号民事判决，将本案发回重审或改判由祥瑞公司、扎西龙布承担***的全部诉讼请求；2.一审、二审案件受理费由祥瑞公司、扎西龙布承担。事实和理由:一、一审判决认定祥瑞公司出具给**的《委托书》并未明确授予**能够代表祥瑞公司对外签订合同的权利，**不能代表祥瑞公司与***签订合同，系错误认定。1.祥瑞公司出具的《委托书》载明针对项目施工及项目上的相关事项，**都有代理权，当然包括对外签订合同。2.祥瑞公司已经以自己的行为认可**对外签订合同的事实，并且在**与***签订合同后开始履行**与***签订的合同，在没有**的指示或委托付款的情况下就向***及***指定的材料供应商支付相关款项，祥瑞公司认可**的代理行为。**有权代表祥瑞公司对外与***签订合同，二、一审认定祥瑞公司将其中标的“木里县项脚乡等17个乡卫生院建设项目”工程整体非法转包给**无事实及法律依据。1.本案并无任何证据证明是祥瑞公司将案涉工程转包给**施工。一审法院仅以《委托书》就认定双方存在转包关系，没有事实依据。2.祥瑞公司与**并未签订任何书面合同来约定双方的权利义务。3.根据一审法院向四川皇昊建筑工程有限公司法定代表人杨元珠的询问及各方当事人对询问笔录的质证，结合庭审祥瑞公司举证，能够知晓的事实是祥瑞公司与四川皇昊建筑工程有限公司、凉山州建安劳务服务有限责任公司、四川吉运高科劳务有限公司签订劳务分包合同，但劳务分包合同并未实际履行，而劳务费祥瑞公司又支付给了劳务公司。如果项目是**从祥瑞公司转包而来，祥瑞公司支付的每一笔劳务费、材料费等都应当由**向祥瑞公司申请拨付或应当由**委托祥瑞公司代付，但整个案件中祥瑞公司付款多达上百次，却没有一次是**申请付款或**委托祥瑞公司代付。4.假如**从祥瑞公司将案涉工程转包过来，祥瑞公司就应当将工程款支付给**，但本案中没有任何一笔款项是支付给**的。三、一审判决认定事实不清。1.一审依职权追加了扎西龙布作为本案共同被告参加诉讼，但未说明为何追加扎西龙布，也未说明其不应担责任的理由，扎西龙布在众多重要文件中签名，但扎西龙布的身份并未查明。2.既然祥瑞公司与三家劳务公司签订的合同中劳务不是由三家劳务公司完成，祥瑞公司为何将款项支付给劳务公司以及劳务公司收到的款项最终流向何处并未查清。假如杨旦珠所述属实，其将劳务费按照工资花名册支付给农民工，但是谁向其提供的，是谁安排其支付的均未查清。四、一审判决认定本案存在两个法律关系，判决内容前后矛盾。一审判决在毫无证据的情况下认定祥瑞公司将案涉项目工程整体非法转包给**，故而认定祥瑞公司与**之间系非法转包关系。但认可了委托书的真实性，认为**是超越代理权的行为，故而认定**与祥瑞公司之间系代理关系。同一案件中对于**和祥瑞公司的关系作了不同的两个认定，判决前后矛盾。五、一审判决适用法律错误。一审判决认定“祥瑞公司不是***合同相对方，***不能突破合同的相对性原则向上一级转包人祥瑞公司主张权利”错误。1.**是代表祥瑞公司与***签订的合同。2.祥瑞公司已经以自己的行为即直接不通过**的同意或委托向***及***指定人员付款的行为，与***履行了部分合同义务。故***的合同相对方是祥瑞公司，而不是**。综上所述，一审判决认定事实错误，未查明关键事实，适用法律错误，导致判决错误，请求二审法院在查明案件事实的基础上撤销原判，将本案发回重审或改判由祥瑞公司、扎西龙布承担***的一审诉讼请求。

祥瑞公司辩称，1.**无权代表祥瑞公司与***签订合同，**以自己的名义对外签订施工合同，责任主体是**，***向祥瑞公司主张权利依法无据。2.案涉工程实际是扎西龙布挂靠祥瑞公司与业主签订合同。3.案涉工程款祥瑞公司按照扎西龙布提供的相关票据已经支付完毕。祥瑞公司并没有未付工程款的情形，也无垫付的法律义务。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。

扎西龙布辩称，关于**提到的“祥瑞公司主张案涉工程系扎西龙布挂靠祥瑞公司”的问题，以及祥瑞公司提交的《欠薪违约条款》等证据，扎西龙布已经在本案一审中作出了客观真实的回应。1.所谓的“挂靠”只是祥瑞公司的口头陈述，祥瑞公司对此没有提交证据予以证明，扎西龙布与本案完全不存在权利义务关系。2.扎西龙布在《欠薪违约条款》等证据上的签字属于以见证身份作出的行为，并没有案涉工程系扎西龙布挂靠祥瑞公司资质与业主签订施工合同的意思。扎西龙布曾系四川翌峰建设工程有限公司的员工，该公司的实际控制人李翌，同时也是祥瑞公司的实际控制人，加上扎西龙布是木里县本地人，所以在案涉工程后期出现纠纷的时候，祥瑞公司为了缓解矛盾，就安排扎西龙布对案涉工程的一些事务进行协调和见证。扎西龙布基于这样的情况，在一些材料上作为见证人进行了签字，但这些材料都不涉及给扎西龙布设置权利义务负担，也从来没有扎西龙布挂靠祥瑞公司招投标案涉工程项目总工程的意思表示。综上所述，扎西龙布与本案不存在任何权利义务关系，扎西龙布不是本案适格主体，请求二审法院依法裁判。

***述称，1.***也不服一审判决，但是由于无资金支付二审诉讼费才未上诉。2.***同意**的主张，工程款应该由祥瑞公司支付。3.针对**向***收取的保证金或者管理费，**在一审质证中均保证退还，但是后来又不愿意退还，**的该行为无事实和法律依据。

***向一审法院起诉请求：1.依法判令祥瑞公司支付博窝乡卫生院建设工程项目剩余工程款1108740.00元；2.判令**退还***缴纳的工程保证金及管理费420000.00元；3.判令祥瑞公司、扎西龙布承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2018年11月16日，祥瑞公司中标木里县卫生和计划生育局招标的“木里县项脚等17个乡镇卫生院建设项目”工程。2018年12月3日，被告祥瑞公司给被告**出具了《委托书》，内容为祥瑞公司法定代表人李桔“委托单位人员**以祥瑞公司名义办理木里县项脚乡等17个乡镇卫生院建设项目施工及处理相关事宜”，实际是将中标的“木里县项脚乡等17个乡卫生院建设项目”工程整体转包给**。2018年11月29日，**与***签订《建设工程施工承包内部合同》，合同约定：**将“木里县项脚等17个乡镇卫生院建设项目”工程中的“木里县博窝乡卫生院建设工程”分包给***施工，工程合同承包价款为2896810.00元，承包方式明确为***自行组织人员、技术、设备、资金、自负盈亏，双方还对工程承包期限、工程质量、管理费等事项进行了约定。2018年12月10日，***按照合同约定向**交纳管理费130000.00元、保证金290000.00元。2018年12月，***按合同约定自行组织人员、资金、设备进场施工，祥瑞公司、**均未具体参加施工和管理。案涉工程木里县博窝乡卫生院建设项目于2019年6月30日竣工验收，并交付使用，案涉工程于2020年9月通过竣工审计结算，审定结算金额为2947146.96元。案涉工程中，材料款部分是由材料供应商向原告提供建筑材料，并提供相应票据审核后，祥瑞公司直接向材料供应商支付材料款。劳务款部分是通过祥瑞公司转给凉山建安劳务有限公司等劳务公司，再由劳务公司转给***，由***直接支付给民工。以上款项共计1838406.00元，为***认可的已支付工程款。以上事实有各方提交的《合同协议书》、《中标通知书》、《授权委托书》、《建设工程施工承包内部合同》、《证明》、《中国农业银行卡交易明细》、《鉴定工程结算审定书》、《竣工结算总价》、《付款统计清单》、《询问笔录》、庭审笔录等证据予以证实，并在卷佐证。

一审法院认为，根据审理查明的事实、当事人提交的有效证据，对本案争议焦点评判如下：1、关于祥瑞公司给**出具的授权委托书的效力问题。祥瑞公司向**出具了《委托书》，内容为“委托单位人员**以祥瑞公司名义办理木里县项脚等17个乡镇卫生院建设项目施工及处理相关事宜”，委托书并未明确授予**能够代表祥瑞公司对外签订合同的权利，且**与***签订的《建设工程施工承包内部合同》的落款时间为2018年11月29日，而祥瑞公司向**出具的《委托书》授权时间为2018年12月3日，故**不能代表祥瑞公司与***签订合同。2、关于***是否是实际施工人的问题。祥瑞公司在中标工程后未实际参与施工和管理，而将工程整体转包给无施工资质的自然人**，祥瑞公司与**之间系非法转包行为。**与***签订《建设工程施工承包内部合同》，如前所述，**的行为不能代表祥瑞公司，签订合同系**以个人行为，**与***系合同双方当事人，应遵循合同相对性原则，祥瑞公司不是合同相对方，因该合同所产生的法律责任应由**自行承担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，**将案涉“木里县项脚等17个乡镇卫生院建设项目”工程肢解后分包给无施工资质的自然人***，双方签订的合同为无效合同，但签订合同后，***自行组织人员、设备、资金进行实际施工，独立完成了工程建设，故一审法院对***实际施工人的身份予以认定。3、关于***主张的未付工程款能否成立的问题。***要求祥瑞公司和**对未付工程款承担连带支付责任的主张，如前所述，祥瑞公司与***无合同关系，***不能突破合同相对性原则向上一级转包人祥瑞公司主张权利。而**违法将工程肢解分包给***，***作为实际施工人对案涉工程实际投入了资金、人力、物力，完成了案涉工程，工程经竣工验收并投入使用，***有权对未付工程款主张权利。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的，应予支持”的规定，***有权要求参照合同约定对未付工程款主张权利。本案中，***要求按照工程审定结算金额2947146.96元作为应付工程总价款主张权利没有法律依据，应以合同约定的工程价款2896810.00元作为应付工程总价款主张权利，扣减已向***支付的工程款1838406.00元，剩余未付1058404.00元由**承担支付责任的诉讼请求，本院予以支持。4、关于***主张退还管理费问题。***向**交纳管理费130000.00元，**系违法分包工程收取管理费，***主张返还管理费无法律依据，一审法院不予支持。一审法院将对**与***的违法分包行为、收取管理费行为，对祥瑞公司与**的非法转包行为，依法移送行政部门处理。5、关于***主张退还保证金问题。双方在《建设工程施工承包内部合同》中明确，约定保证金是为了***全面履行自己的各项义务，现案涉工程已竣工验收，并交付使用。***继续占用工程保证金，没有法律依据。***请求退还工程保证金290000.00元，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：一、**于本判决生效之日起十五日内支付***工程款1058404.00元；二、**于本判决生效之日起十五日内退还***工程保证金290000.00元；三、驳回***其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费9279.00元，由**负担8017.00元，***负担1261.00元，***已预缴7974.00元，待判决书生效后退还***6713.00元。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。

二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，对一审法院审理查明的事实本院予以确认。

另查明：1.四川省木里藏族自治县人民法院作出的（2021）川3422民初244号生效民事判决中，本院认定事实部分载明“2018年12月3日，祥瑞公司给**出具了《授权委托书》，内容为祥瑞公司法定代表人李桔‘委托单位人员**以祥瑞公司名义办理木里县项脚乡等17个乡镇卫生院建设项目施工及处理相关事宜’，实际将中标的‘木里县项脚等17个乡镇卫生院建设项目’工程整体转包给**。”本院认为部分载明“祥瑞公司在中标工程后未实际参与施工和管理，而将工程整体转包给无施工资质的自然人**，祥瑞公司与**之间系非法转包行为。”2.**、扎西龙布均不是祥瑞公司员工。3.***向**交纳了管理费和履约金，**收取后未交祥瑞公司。4.***称合同履行是和**来往。

本院认为，本案争议焦点在于：1.**与祥瑞公司之间的真实法律关系；2.与***建立合同关系的合同主体是谁；3.**是否应当向***承担案涉工程款的支付责任及保证金的退还责任。

根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，案涉合同签订、履行等相关法律事实均发生在民法典施行前,应当适用当时的法律、司法解释的规定。

一、关于**与祥瑞公司之间真实法律关系的问题。

本院认为，四川省木里藏族自治县人民法院作出的（2021）川3422民初244号生效民事判决中已经明确认定：祥瑞公司向**出具《授权委托书》，实际是将中标的工程整体转包给**；祥瑞公司在中标工程后未实际参与施工和管理，其将工程整体转包给无施工资质的自然人**，祥瑞公司与**之间存在非法转包行为。根据《最高人民法院关于适用的解释》（法释[2015]5号）第九十三条“下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”的规定，因**未能举出足以推翻的相反证据，故对于前述生效民事判决所认定的事实，本院予以确认。结合二审查明**不是祥瑞公司员工，***向**交纳了管理费和履约金且**收取后未交祥瑞公司的相关事实，亦能印证**与祥瑞公司之间的真实法律关系并非授权委托，而是转包。一审法院认定祥瑞公司将工程整体转包给**正确，本院予以维持。

二、关于与***建立合同关系的合同主体是谁的问题。

本院认为，2018年12月7日**与***签订《建设工程施工承包内部合同》，合同的签订主体是**个人，合同内容亦无任何代表祥瑞公司签订合同的意思表示。结合**个人收取***管理费和履约金，以及***称合同履行是和**个人来往的事实，足以认定与***建立合同关系的合同主体是**。按照《最高人民法院关于适用的解释》（法释[2015]5号）第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，**主张其与***签订合同的行为系代表祥瑞公司因证据不足不能成立，亦与本院查明的客观事实相悖，故对其该项主张本院不予支持。

三、关于**是否应当向***承担案涉工程款的支付责任及保证金的退还责任的问题。

本院认为，合同是当事人之间设立、变更或终止民事权利义务关系的协议，合同相对性原则源自债的相对性，合同相对性是合同规则和制度赖以建立的基础和前提，是适用合同相关法律所必须依据的一项重要规则。建设工程施工合同属于合同的一类，当然地适用合同的相对性原则。建设工程施工合同的合同主体、合同内容、合同责任以及合同诉讼等，都始终应当以合同相对性作为前提和基础，不得在没有事实和法律依据的情况下随意突破合同签约主体的相对性。在建设工程施工合同纠纷中，实际施工人可以以发包人、转包人、违法分包人为共同被告主张权利，当事人之间依据相应的合同关系承担法律责任。建设工程施工合同无效，实际施工人要求未与其建立合同关系的转包人、违法分包人对工程欠款承担支付责任的，应当不予支持。因此，***案涉工程款的支付责任应当由**承担，**上诉请求祥瑞公司承担工程款支付责任，本院不予支持。但因***一审诉讼请求为“请求依法判令祥瑞公司支付博窝向卫生院建设工程项目剩余工程款1108740.00元”，并未要求**承担其工程款支付责任，故一审判决**支付***1058404.00元超越当事人请求不当，本院予以纠正。如前所述，当事人之间应依据相应的合同关系承担法律责任，且***的保证金由**收取，故***的保证金退还责任应由**承担，一审法院判决**退还***保证金290000.00元正确，本院予以维持。

按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，当事人未提起上诉的内容原则上均不属于本案二审审查范围，对此本院不再审查。且一审中，***并未要求祥瑞公司承担保证金返还责任，也未对扎西龙布提出独立的诉讼请求。故**上诉主张祥瑞公司及扎西龙布应当承担责任，均不属于本案二审审理范畴。**与祥瑞公司、扎西龙布之间的法律关系问题，**可依法另行主张。

对于案涉工程涉及的转包、违法分包、收取管理费等有关当事人的违法违规行为，本院将依法移送相关行政部门处理。

综上所述，**的上诉请求部分成立，本院部分予以支付；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决结果部分错误，本院予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持四川省木里藏族自治县人民法院（2021）川3422民初110号民事判决书第一项，即“二、**于本判决生效之日起十五日内退还***工程保证金290000.00元”；

二、维持四川省木里藏族自治县人民法院（2021）川3422民初110号民事判决书第三项，即“三、驳回***其他诉讼请求”；

二、撤销四川省木里藏族自治县人民法院（2021）川3422民初110号民事判决书第二项，即“一、**于本判决生效之日起十五日内支付***工程款1058404.00元”。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费9279.00元，由**负担2879.00元，由***6400.00元负担；二审案件受理费18558.00元，由***负担12900.00元，由**负担5658.00元。

本判决为终审判决。

审判长　　陈慧玲

审判员　　马　俊

审判员　　邱红莲

二〇二二年二月二十二日

书记员　　孙　耘

附本判决适用的法律条文如下：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。