***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

四川省凉山彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）川34民终170号

上诉人（原审被告）：***，男，1966年7月20日出生，汉族，四川省西昌市人，村民，住四川省西昌市。

委托诉讼代理人(特别授权)：杨云，四川谦亨律师事务所律师。

委托诉讼代理人(特别授权)：杨俊华，四川泰仁（凉山）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四川祥瑞高新建设有限公司，住所地：四川省盐源县盐井镇太安上街65号。

法定代表人：李桔，总经理。

委托诉讼代理人(特别授权)：王道斌，四川毫达（凉山）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：扎西龙布，男，1983年9月20日出生，藏族，四川省木里藏族自治县人，居民，住四川省木里藏族自治县。

委托诉讼代理人(特别授权)：毛柏秀，四川六通律师事务所律师。

委托诉讼代理人(特别授权)：阿连么色列，四川六通律师事务所律师。

原审原告：***，男，1985年10月11日出生，汉族，四川省木里藏族自治县人，村民，现住四川省木里藏族自治县。

委托诉讼代理人(一般代理)：林应书，四川月城律师事务所律师。

原审被告：张磊，男，汉族，1990年8月8日出生，四川省西昌市人，村民，住四川省西昌市。

委托诉讼代理人(特别授权)：杨云，四川谦亨律师事务所律师。

委托诉讼代理人(特别授权)：杨俊华，四川泰仁（凉山）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人四川祥瑞高新建设有限公司（以下简称祥瑞公司）、扎西龙布、原审原告***、原审被告张磊建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省木里藏族自治县人民法院（2021）川3422民初108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因本案事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，本院决定不开庭审理，经过阅卷、询问当事人，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销四川省木里藏族自治县人民法院（2021）川3422民初108号民事判决，将本案发回重审或改判由祥瑞公司、扎西龙布承担***的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由祥瑞公司、扎西龙布承担。事实和理由:一、一审判决认定祥瑞公司出具给张磊的《委托书》并未明确授予张磊能够代表祥瑞公司对外签订合同的权利，张磊不能代表祥瑞公司与***签订合同，系错误认定。1.祥瑞公司出具的《委托书》载明针对项目施工及项目上的相关事项，张磊都有代理权，当然包括对外签订合同。2.***系张磊的父亲，张磊授权其父代为签订《塑钢门窗制作、安装合同书》，且***提供的塑钢门窗是在祥瑞公司项目上，庭审中已查明在合同签订后，履行过程中，祥瑞公司向***支付了100000.00元的塑钢门窗材料费，祥瑞公司以自己向***付款的行为认可了***与***签订合同的事实，并已经部分履行，后续的费用应当由祥瑞公司承担。二、一审认定祥瑞公司将其中标的“木里县项脚乡等17个乡卫生院建设项目”工程整体非法转包给张磊无事实及法律依据。1.本案并无任何证据证明是祥瑞公司将案涉工程转包给张磊施工。一审法院仅以《委托书》就认定双方存在转包关系，没有事实依据。2.祥瑞公司与张磊并未签订任何书面合同来约定双方的权利义务。3.根据一审法院向四川皇昊建筑工程有限公司法定代表人杨元珠的询问及各方当事人对询问笔录的质证，结合庭审祥瑞公司举证，能够知晓的事实是祥瑞公司与四川皇昊建筑工程有限公司、凉山州建安劳务服务有限责任公司、四川吉运高科劳务有限公司签订劳务分包合同，但劳务分包合同并未实际履行，而劳务费祥瑞公司又支付给了劳务公司。如果项目是张磊从祥瑞公司转包而来，祥瑞公司支付的每一笔劳务费、材料费等都应当由张磊向祥瑞公司申请拨付或应当由张磊委托祥瑞公司代付，但整个案件中祥瑞公司付款多达上百次，却没有一次是张磊申请付款或张磊委托祥瑞公司代付。4.假如张磊从祥瑞公司将案涉工程转包过来，祥瑞公司就应当将工程款支付给张磊，但本案中没有任何一笔款项是支付给张磊的。三、一审判决认定事实不清。1.一审依职权追加了扎西龙布作为本案共同被告参加诉讼，但未说明为何追加扎西龙布，也未说明其不应承担责任的理由，扎西龙布在众多重要文件中签名，但扎西龙布的身份并未查明。2.既然祥瑞公司与三家劳务公司签订的合同中劳务不是由三家劳务公司完成，祥瑞公司为何将款项支付给劳务公司以及劳务公司收到的款项最终流向何处并未查清。假如杨旦珠所述属实，其将劳务费按照工资花名册支付给农民工，但是谁向其提供的名册，是谁安排其支付的均未查清。四、一审判决认定本案存在两个法律关系，判决内容前后矛盾。一审判决在毫无证据的情况下认定祥瑞公司将案涉项目工程整体非法转包给张磊，故而认定祥瑞公司与张磊之间系非法转包关系。但认可了委托书的真实性，认为张磊是超越代理权的行为，故而认定张磊与祥瑞公司之间系代理关系。同一案件中对于张磊和祥瑞公司的关系作了不同的两个认定，判决前后矛盾。五、一审判决适用法律错误。一审判决认定“祥瑞公司不是***合同相对方，***不能突破合同的相对性原则向上一级转包人祥瑞公司主张权利”错误。1.张磊是代表祥瑞公司与***签订的合同。2.祥瑞公司已经以自己的行为即直接不通过张磊的同意或委托向***及***指定人员付款的行为，与***履行了部分合同义务。故***的合同相对方是祥瑞公司，而不是张磊。综上所述，一审判决认定事实错误，未查明关键事实，适用法律错误，导致判决错误，请求二审法院在查明案件事实的基础上撤销原判，将本案发回重审或改判由祥瑞公司、扎西龙布承担***的一审诉讼请求。

祥瑞公司辩称，1.***无权代表祥瑞公司与***签订合同，***以自己的名义对外签订施工合同，责任主体是***，***向祥瑞公司主张权利依法无据。2.案涉工程实际是扎西龙布挂靠祥瑞公司与业主签订合同。3.案涉工程款祥瑞公司按照扎西龙布提供的相关票据已经支付完毕。祥瑞公司并没有未付工程款的情形，也无垫付的法律义务。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。

扎西龙布辩称，关于张磊提到的“祥瑞公司主张案涉工程系扎西龙布挂靠祥瑞公司”的问题，以及祥瑞公司提交的《欠薪违约条款》等证据，扎西龙布已经在本案一审中作出了客观真实的回应。1.所谓的“挂靠”只是祥瑞公司的口头陈述，祥瑞公司对此没有提交证据予以证明，扎西龙布与本案完全不存在权利义务关系。2.扎西龙布在《欠薪违约条款》等证据上的签字属于以见证身份作出的行为，并没有案涉工程系扎西龙布挂靠祥瑞公司资质与业主签订施工合同的意思。扎西龙布曾系四川翌峰建设工程有限公司的员工，该公司的实际控制人李翌，同时也是祥瑞公司的实际控制人，加上扎西龙布是木里县本地人，所以在案涉工程后期出现纠纷的时候，祥瑞公司为了缓解矛盾，就安排扎西龙布对案涉工程的一些事务进行协调和见证。扎西龙布基于这样的情况，在一些材料上作为见证人进行了签字，但这些材料都不涉及给扎西龙布设置权利义务负担，也从来没有扎西龙布挂靠祥瑞公司招投标案涉工程项目的意思表示。综上所述，扎西龙布与本案不存在任何权利义务关系，扎西龙布不是本案适格主体，请求二审法院依法裁判。

***述称，1.***也不服一审判决，但是由于无力支付二审诉讼费才未上诉。2.***同意张磊的主张，工程款应该由祥瑞公司支付。

张磊述称，我是***的儿子，***是代表我与***签订的合同，而我又是代表祥瑞公司签订的。

***向一审法院起诉请求：1.判令祥瑞公司、张磊、***向***支付剩余塑钢窗制作安装及材料费107900.00元；2.判令祥瑞公司、张磊、***向***支付违约金10395.00元；3.判令祥瑞公司、张磊、***支付***实现债权的费用5000.00元；4.判令祥瑞公司、张磊、***支付诉讼费。

一审法院认定事实：2018年11月，祥瑞公司中标木里县卫生和计划生育局招标的“木里县项脚乡等17个乡卫生院建设项目”工程。2018年12月8日，祥瑞公司给张磊出具了《委托书》，内容为祥瑞公司法定代表人李桔“委托单位人员张磊以祥瑞公司名义办理木里县项脚乡等17个乡镇卫生院建设项目施工及处理相关事宜”。将中标的“木里县项脚乡等17个乡卫生院建设项目”工程整体非法转包给张磊。2019年3月25日，***与***签订了《塑钢门窗制作、安装合同书》，合同价款约为190000.00元，根据实际工程量进行最终总价款决算。合同约定“甲方或乙方发生不能按本协议条款约定内容履行自己的各项义务造成使合同无法履行的行为，应承担相应违约责任，包括支付违约金（违约金数额为总价款的5%），赔偿因其违约给对方造成的全部经济损失。”施工期间，祥瑞公司支付了100000.00元塑钢门窗材料费。案涉合同的合同价款为190000.00元，安装藏式装饰品价款共计3510.00元，安装的天梯盖共计1000.00元，共计194510.00元。扣除已经支付的100000.00元，尚有94510.00元未支付。

一审法院认为，本案的争议焦点主要在于：1.对于《塑钢门窗制作、安装合同书》的合同性质问题；2.***主张的有关款项由谁支付的问题；3.***主张的有关材料费、安装费、违约金以及主张债权所遭受的损失赔偿的问题；4.授权委托书的效力与授权范围的问题；5.关于扎西龙布是否承担责任的问题。对于《塑钢门窗制作、安装合同书》的合同性质问题。2019年3月25日，***与***签订《塑钢门窗制作、安装合同书》，该合同内容是双方当事人的真实意思表示，内容不违反相关法律行政法规的强制性规定，为合法有效的合同。该合同书的合同内容是约定由***制作、安装塑钢门窗，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”因此该制作、安装合同的合同性质属于承揽合同。一审法院认定该合同的案由应当是承揽合同纠纷。***应当向谁主张合同款项的问题。合同是当事人之间设立、变更或终止民事权利义务关系的协议。合同相对性是合同规则的制度赖以建立的基础和前提，是适用合同法所必须依据的一项重要规则。承揽合同的合同主体、合同内容、合同责任、以及合同诉讼等，都始终应当以合同相对性作为前提和基础。该《塑钢门窗制作、安装合同书》的当事人是***与***。张磊与***系父子关系，张磊虽然认可了***代其与***签订合同这一行为，依据《中华人民共和国民法总则》第一百六十五条：“委托代理授权采用书面形式，授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由被代理人签名或者盖章。”之规定，该授权委托一审法院不予认可。因此合同的相对方是***与***，***应当向***主张合同有关款项。***主张的有关材料费、安装费、违约金以及主张债权所遭受的损失赔偿的问题。对于案涉合同的塑钢门窗制作、安装费用，双方当事人未就该塑钢门窗进行计量，一审法院依照合同价款认定，该塑钢门窗制作、安装价款为190000.00元，扣除已支付的100000.00元，尚余90000.00元未支付。对于安装藏式装饰品价款共计3510.00元，安装的天梯盖共计1000.00元，***对相关的费用没有提出异议，一审法院予以认可。因此，***还应当向***支付94510.00元。合同当事人在合同中约定了违约金，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”***没有按照合同约定按时支付合同价款，构成根本违约。因此***应当根据合同约定支付违约金（违约金数额为总价款的5%），违约金为9500.00元。对于***主张为实现债权而遭受的损失，《塑钢门窗制作、安装合同书》中明确约定“赔偿因其违约给对方造成的全部经济损失”，***无相应的证据予以佐证，一审法院不予认可。关于祥瑞公司对张磊出具《授权委托书》的效力与授权范围的问题。2018年12月3日，祥瑞公司向张磊出具了《委托书》，内容为“委托单位人员张磊以四川祥瑞高新建设工程有限公司名义办理木里县项脚乡等17个乡镇卫生院建设项目施工及处理相关事宜”。祥瑞公司主张该授权委托书时间是张磊事后伪造的，但祥瑞公司并没有提交任何证据予以佐证，一审法院不予采纳。该授权委托书委托内容明确约定张磊办理事项是建设项目的施工，以及处理相关的事宜。并没有在授权委托书中明确授权张磊有代表祥瑞公司对外签订合同的权利。扎西龙布是否承担责任的问题。扎西龙布并非合同的相对方，未提供其承担责任的证据，一审法院依法不予认可。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百六十五条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第一款之规定判决如下：一、***支付***安装及材料费共计94510.00元，违约金9500.00元，于本判决生效之日起十日内支付；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1383.00元，由***负担，现已由***垫付，在***支付上述费用时径直支付给***。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。

二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，对一审法院审理查明的事实本院予以确认。

另查明：1.四川省木里藏族自治县人民法院作出的（2021）川3422民初244号生效民事判决中，本院认定事实部分载明“2018年12月3日，祥瑞公司给张磊出具了《授权委托书》，内容为祥瑞公司法定代表人李桔‘委托单位人员张磊以祥瑞公司名义办理木里县项脚乡等17个乡镇卫生院建设项目施工及处理相关事宜’，实际将中标的‘木里县项脚等17个乡镇卫生院建设项目’工程整体转包给张磊。”本院认为部分载明“祥瑞公司在中标工程后未实际参与施工和管理，而将工程整体转包给无施工资质的自然人张磊，祥瑞公司与张磊之间系非法转包行为。”2.张磊、扎西龙布均不是祥瑞公司员工。

本院认为，本案争议焦点在于：1.张磊与祥瑞公司之间的真实法律关系；2.与***建立合同关系的合同主体是谁；3.张磊是否应当向***承担案涉工程款的支付责任。

根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，案涉合同签订、履行等相关法律事实均发生在民法典施行前,应当适用当时的法律、司法解释的规定。

一、关于张磊与祥瑞公司之间真实法律关系的问题。

本院认为，四川省木里藏族自治县人民法院作出的（2021）川3422民初244号生效民事判决中已经明确认定：祥瑞公司向张磊出具《授权委托书》，实际是将中标的工程整体转包给张磊；祥瑞公司在中标工程后未实际参与施工和管理，其将工程整体转包给无施工资质的自然人张磊，祥瑞公司与张磊之间存在非法转包行为。根据《最高人民法院关于适用的解释》（法释[2015]5号）第九十三条“下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”的规定，因张磊未能举出足以推翻的相反证据，故对于前述生效民事判决所认定的事实，本院予以确认。结合二审查明张磊不是祥瑞公司员工，故一审法院认定祥瑞公司将工程整体转包给张磊正确，本院予以维持。

二、关于与***建立合同关系的合同主体是谁的问题。

本院认为，2019年3月25日，***与***签订了《塑钢门窗制作、安装合同书》，合同的签订主体是***个人。合同内容中无任何代表祥瑞公司签订合同的意思表示，可以认定与***建立合同关系的合同主体是***。按照《最高人民法院关于适用的解释》（法释[2015]5号）第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，***主张其与***签订合同的行为系帮张磊代表祥瑞公司因证据不足不能成立，亦与本院查明的客观事实相悖，故对其该项主张本院不予支持。

三、关于***是否应当向***承担案涉工程款及违约金的支付责任的问题。

本院认为，合同是当事人之间设立、变更或终止民事权利义务关系的协议，合同相对性原则源自债的相对性，合同相对性是合同规则和制度赖以建立的基础和前提，是适用合同相关法律所必须依据的一项重要规则。建设工程施工合同属于合同的一类，当然地适用合同的相对性原则。建设工程施工合同的合同主体、合同内容、合同责任以及合同诉讼等，都始终应当以合同相对性作为前提和基础，不得在没有事实和法律依据的情况下随意突破合同签约主体的相对性。在建设工程施工合同纠纷中，实际施工人可以以发包人、转包人、违法分包人为共同被告主张权利，当事人之间依据相应的合同关系承担法律责任。因此，***应当向***承担案涉工程款及违约金的支付责任。***上诉请求祥瑞公司承担工程款支付责任，本院不予支持。一审法院判决***支付***安装及材料费以及违约金并无不当，本院予以维持。

按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，当事人未提起上诉的内容原则上均不属于本案二审审查范围，对此本院不再审查。一审法院认定祥瑞公司不承担责任后，***并未提起上诉，视为已经对一审法院认定祥瑞公司不承担责任等内容服判息诉，视为已经放弃要求祥瑞公司承担责任。且一审中，***并未对扎西龙布提出独立的诉讼请求。故***上诉主张祥瑞公司和扎西龙布应当承担责任，均不属于本案二审审理范畴。至于***与张磊以及张磊与祥瑞公司、扎西龙布之间的法律关系问题，本案不作处理，其可依法另行主张。

对于案涉工程涉及的转包、违法分包、收取管理费等有关当事人的违法违规行为，本院将依法移送相关行政部门处理。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，

判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2766.00元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　邱红莲

审判员　　陈慧玲

审判员　　马　俊

二〇二二年二月二十一日

书记员　　陈雪梅

附本判决适用的法律条文如下：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。