某某德焊料（长兴）有限公司、新大陆（苏州）国际工程项目管理有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} .MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省湖州市中级人民法院 民事判决书 （2022）浙05民终1930号 上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：***德焊料（长兴）有限公司，住所地长兴县太湖街道***1208号中德产业园D厂房。 法定代表人：LinXu。 委托诉讼代理人：***，浙江百易律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，浙江百易律师事务所律师。 被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：新大陆（苏州）国际工程项目管理有限公司，住所地苏州工业园区苏州大道东123号汇金大厦2102-2104室。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：***，浙江浙杭（长兴）律师事务所律师。 上诉人***德焊料（长兴）有限公司（以下简称***德公司）因与被上诉人新大陆（苏州）国际工程项目管理有限公司（以下简称新大陆公司）建筑工程合同纠纷一案，不服浙江省长兴县人民法院（2022）浙0522民初96号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月4日立案受理后，依法组成合议庭公开审理本案。经过调查、阅卷、询问当事人，本案现已审理终结。 上诉人***德公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项，并依法改判。2．一二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：上诉人对长兴县人民法院（2022）浙0522民初96号判决认定的证据没有异议，但认定事实错误。对判决书20页“2、关于原应急水池442913.12元。。．。．。．视为竣工验收，***德公司与新大陆公司在移交时未提出异议，***德公司认为新大陆公司未实际施工的依据不足，本院不予支持”有异议。工程竣工验收，不代表工程决算，工程中未施工部分在结算中应予扣除。证据《AIM长兴厂房施工承包合同》原应急水池造价为442913.12元，根据证据（2020）浙0522民初3343号案件中证据《AIM长兴工厂室外水池二次施工工程合同》，约定“二次水池进行了二次勘探、二次施工、二次开挖、二次维护及塌陷区域的道路、绿化等的修复费用。”证明原应急水池442913.12元确实没有交付，因为如果已经交付，不可能存在施工到一半时再二次勘探、二次施工、二次开挖、二次维护等情况。因此工程款中应当扣除没有交付的原应急水池442913.12元。对判决书判决书20页本院认为的“4、关于应急事故水池227000元。。．。．。．根据该表述，政府方是否承担不影响***德公司需向新大陆公司支付该款项的义务，***德公司的该项抗辩意见，本院不予支持”，上诉人认为一审法院适用法律错误。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第23．【债务加入准用担保规则】法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，该约定的效力问题，参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。根据该意见，首先政府方未**确认同意承担应急事故水池227000元，主合同未成立则担保合同也不成立；即使保证成立，则保证时效也于2021年1月31日终止。因此上诉人不应承担应急事故水池227000元。 被上诉人新大陆公司答辩称，水池施工过程当中发现了问题，无法继续在施工。但是不能否认，被上诉人已经施工了这个事实，重新施工的内容属于增量工程和前期的工程量并不矛盾。并且在这个整个工程交付给业主单位，也就是上诉人是2019年的1、2月份的时候，他从来也没有提出过异议。根据双方签订的订《应急事故水池费用承担协议》内容写的很清楚，二次施工是属于增量工程，所以说增量工程付的钱并不能否认前面已施工的这个客观事实。关于上诉人认为政府承担的那部分，如果在没有规定期限内支付的话，由业主方也就是本案的上诉人来支付。综上所述，请求驳回上诉人的一个全部诉请，维持一审判决。 新大陆公司向一审法院提出本诉诉讼请求：1．判令***德公司支付欠款785139元并要求按LPR支付逾期付款利息损失至全部清偿日止（自2019年8月20日开始暂计算至2021年11月4日为12148元），合计797287元；2．判令***德公司承担律师费30000元；3．本案诉讼费用由***德公司承担。 ***德公司向一审法院提起反诉请求：1．判令新大陆公司承担厂房改造延期竣工违约金38350元；2．判令新大陆公司承担机电工程延期竣工违约金266000元；3．本案反诉费用由新大陆公司承担。 一审法院查明：2018年4月18日，***德公司（甲方）与新大陆公司（乙方）签订《建设工程设计服务合同》，约定，甲方委托乙方承担***德（长兴）工厂装修工程一期工设计及服务；甲方向乙方提交有关资料及文件：地形图、场内地质勘察报告、设计要求；设计收费估算15万元；签约后三日内付3万元，设计院审图及**结束后三日内付6万元，施工图通过消防审查合格后三日内付3万元，竣工验收合格后村3万元。该项目***德公司已支付设计费95000元，尚结欠55000元。2018年7月9日，***德公司（发包方）与新大陆公司（承包方）就AIM长兴厂房改造项目签订《AIM长兴厂房改造施工承包合同》，合同约定，承包方按照附件报价清单、施工时间表、设计图、门窗和地面工程说明所述内容提供服务；工程内容包括钢结构工程、门窗工程、内装、地坪及屋面工程、室外工程等；承包方应对施工现场和施工条件进行查勘，因承包方未能充分查勘、了解前述情况或未能充分估计前述情况所可能产生后果的，承包方承担由此增加的费用和（或）延误的工期；施工期间，现场水电由发包方提供，并接至施工现场内；承包方应保证整个工程有24个月的质保期，自所有合同项下所有项目验收通过（即交付日）开始；在上述质保期内，承包方应在发包方合理要求的时间对项目发生的任何不符合本合同或者国实现行建筑规范的瑕疵予以更换或修复，承包方如不能在该期间完成更换或修复的，发包方有权任命第三方更换或修复并由承包方承担全部相关成本和费用，此等费用可从工程保留金中相应扣除；发包方将按照合同总价和合计4995000元向承包方支付费用；付款按进度支付，整体验收完成后5个日内付至97％、质保期限结束后5个工作日内付3％。12条其他条款：a）。．。由于承包方的行为或遗漏而引起的任何延误，以及在此之外的任何其他补救措施，承包方进一步同意支付每天100美元的金额；d）除非发包方同意，承包方不得对其负责的工程进行分包；f）。．。胜诉方有权要求偿还费用用合理的律师费；k）未经发包方书面同意，承包方不得全部或部分转让，转包，委托或转让其在本建设协议项下的权利和义务。合同对双方其他权利义务也进行了约定。该项工程***德公司已支付工程款4837430.47元，尚结欠157569.53元。2018年9月4日，***德公司（发包方）与新大陆公司（承包方）签订《AIM长兴厂房改造施工机电承包合同》，合同约定工程施工地点为AIM长兴工厂；承包方将按照附件1（报价清单），附件2（施工时间表），附件3（设计图）是所述的内容提供服务；工程内容包括暖通、消防、给排水等；发包方将按照合同总价和合计8620000元向承包方支付费用；付款按进度支付，客户验收完成后5个日内付至97％、质保期限结束后5个工作日内付3％；12条其他条款：a）。．。由于承包方的行为或遗漏而引起的任何延误，以及在此之外的任何其他补救措施，致使生产车间，铸造区，锡膏房机电工程未能在2018年11月23日前完成承包方进一步同意支付每天700元人民币的金额。同时，由于承包方的行为或遗漏而引起的任何延误，以及在此之外的任何其他补救措施，致使办公室装修工程未能在2018年12月31日前完成承包方进一步同意支付每天700元人民币的金额。AIM施工进度计划载明工程开始时间2018年7月18日，完成时间2019年1月31日；表中各工序开工时间及持续时间会根据现场实际施工情况进行调整；施工过程中若遇发包方变更或不可抗力因素影响，施工时间需顺延。该项目***德公司已支付工程款8292505.26元（其中2892号一案支付案款1827505.26元），尚结欠327494.74元。2018年9月4日，***德公司（发包方）与新大陆公司（承包方）签订《AIM长兴厂房改造施工承包追加合同》，约定发包方将按照合同总价和合计780000元向承包方支付费用，2019年1月18日前支付100％。该项目***德公司已支付工程款780000元。2019年5月16日，双方达成AIM-CO-039号会议纪要一份，载明：。．。3、新大陆公司在承担风管合并和转轮湿机改造一半费用的同时，***德公司承诺不再对新大陆公司在本合同及附加协议上的工期延期进行扣款或罚款处理。之后，双方签订了《AIM长兴厂房改造施工承包追加合同II》，约定发包方将按照合同总价和合计608500元向承包方支付费用，2019年8月7日内容完成后支付97％，质保期过后5天内付3％；承包方应保证整个工程有24个月的质保期，从2019年8月1日开始至2021年7月31日结束。该项目***德公司已支付工程款590245元，尚结欠18255元。上述四份合同价款均包含税金，新大陆公司对于已收款项均已开具增值税发票，四份合同质保金及未付工程款合计为503319.27元。合同对质保期、通知形式及双方的其他权利义务等约定基本一致。上述合同签订后，新大陆公司与案外人江苏惠安建设安装工程有限公司（以下简称惠安公司）签订三份《建设工程施工合同》，将案涉工程中的电气、消防安装工程，暖通工程，工艺、给排水管道、支架安装工程以固定总价合计525万元转包给惠安公司施工。2020年6月19日，惠安公司向该院提起诉讼，主张新大陆公司支付工程款2682100元并承担利息损失、支付增量工程款526427元；***德公司在欠付工程款内承担连带支付责任。该案在审理过程中，新大陆公司提起反诉，主***公司支付延误工期违约金106万元。该院于2021年5月24日作出（2020）浙0522民初2892号民事判决，审理认为，新大陆公司将案涉工程转包给惠安公司施工，因惠安公司未取得建筑施工企业资质，新大陆公司与惠安公司之间签订的建设工程施工工合同无效。涉案工程2019年2月***德公司已使用，2019年6月开业，视为整个涉案工程竣工验收合格，惠安公司有权主张工程款。惠安公司以实际施工人身份要求***德公司在欠付工程款范围内承担责任的诉请，具有法律依据。关于新大陆公司的反诉主张，分析认为，2019年1月24日新大陆公司将工程移交***德公司，2019年2月***德公司开始使用，2019年1月24日视为竣工日期；2018年11月至2019年5月期间发生了增量工程的指令和签证，2019年6月***德公司开业，2019年6月视为整个涉案工程包括增量工程竣工日期，故对其反诉主张不予支持。据此判令新大陆公司支付惠安公司工程款1784192.41元及利息；***德公司在欠付工程款1896400元范围内承担连带清偿责任；驳回惠安公司其他诉讼请求；驳回新大陆公司反诉诉讼请求。该判决已发生法律效力。2018年12月6日，***德公司与新大陆公司签订《应急事故水池费用承担协议》，载明：在应急事故水池施工中发现地质问题，增加了额外的二次施工费用，本次应急事故二次施工增加费用合计68万元，分摊比例由政府方、***德公司、新大陆公司要三方共同承担；政府方承担22.7万元。***德公司承担20万元，新大陆公司承担25.3万元。付款方式：新大陆公司承担费用由其自行筹备；***德公司承担的20万元在2019年1月10日前支付给新大陆公司；政府承担的22.7万元由***德公司负责在该工程结束一年内（即最晚不超过2020年1月31日）支付一半的费用，即11.35万元给新大陆公司，工程结束一年至两年内（即最晚不超过2021年1月31日）支付剩余一半费用，即11.35万元给新大陆公司。如果后续应急水池再有任何问题，新大陆公司将全权负责。双方在该协议上**确认。***德公司已支付200000元。2020年6月5日，***德公司（甲方）与新大陆公司（乙方）就施工项目所涉设备基础部分加固（改造项目）的相关事宜签订《AIM长兴厂房改造施工承包合同之补充协议》，载明，施工项目于2019年1月24日完工并交付甲方使用；改造费用为固定价517000元，甲方承担40％计206800元、乙方承担60％计310200元；甲方分二次支付，于工程完工验收合格后一周内付清。该项目***德公司已支付206800元。案涉工程交付后，双方就案涉工程中存在的问题（应急水池、车间内事项）通过邮件往来沟通，***德公司要求新大陆公司解决，如不解决将交由第三方解决。新大陆公司回复解决问题的基础是需要***德公司按照原合同约定将工程进度款尽快给付，新大陆公司承诺履行合同质量保修义务；并对应急水池及其他问题清单进行了回应。2019年12月，***德公司支付案外人湖州**管道设备安装有限公司负压风机和防爆风机维修款16748元；2020年1月支付案外人阿特拉期·***（上海）贸易有限公司空压机维修款33170元；2021年6月支付案外人湖州信易机电安装工程有限公司锡膏房隔墙和除湿机回风***装款32000元；2019年7月支付案外人上海捍邦安防设备有限公司消防炮维修费8500元；2021年3月支付案外人苏州昌茂暖通工程有限公司冷却管道维修费7600.32元；另自行维修程材料费合计1230元。另查明，（2020）浙0522民初2892号一案生效后，新大陆公司与***德公司未按约履行付款义务，被依法强制执行，***德公司支付执行费20675.05元。新大陆公司为本案花费律师代理费30000元；支付保全担保费1950元。本案在审理过程中，***德公司对应急水池等是否存在质量问题申请鉴定，后撤回鉴定申请。 一审法院认为，新大陆公司与***德公司签订的《AIM长兴厂房改造施工承包合同》、《AIM长兴厂房改造施工机电承包合同》等七份合同及协议是双方当事人真实意思表示，不违反法律及行政法规强制性规定，合法有效。设计服务合同约定竣工验收合格后支付后期费用；承包合同约定新大陆公司应保证整个工程有24个月的质保期，自所有合同项下所有项目验收通过（即交付日）开始，剩余3％工程款在质保期限结束后5个工作日内支付。根据本院查明的事实，2019年1月24日新大陆公司将工程移交***德公司，2019年2月***德公司开始使用，2019年1月24日应视为竣工日期；2018年12月至2019年6月期间双方又发生了增量工程，并签订《AIM长兴厂房改造施工承包追加合同II》约定了质保期至2021年7月31日结束，现应付时间均已届满，***德公司应按约支付相应的欠款。关于欠款的数额，新大陆公司主张尚结欠的款项为785139元，***德公司提出相关费用应予扣除。该院认为，1、关于设计费55000元。***德公司对于设计服务费15万元未提出异议，但因新大陆公司设计存在瑕疵造成案涉项目改造而额外承担了费用，该部分应不予支付。因双方在《建设工程设计服务合同》中约定了最后一笔付款期限为竣工验收合格后，案涉工程已于2019年1月24交付；***德公司未提交证据证明设备基础部分加固（改造项目）系由新大陆公司设计存在瑕疵而引起的，故该项抗辩意见，该院不予支持。2、关于原应急水池442913.12元。***德公司提出《AIM长兴厂房改造施工合同》中应急水池造价为442913.12元，该项目新大陆公司未实际施工交付，该款项应在总工程款中予以扣除。新大陆公司与***德公司签订的是固定总价合同，因涉案整个工程（包括增量工程）2019年6月***德公司已使用，视为竣工验收，***德公司与新大陆公司在移交使用时未提出异议，***德公司认为新大陆公司未实际施工依据不足，该院不予支持。3、关于抗震支架费用58659元。***德公司提出在2892号案件中，新大陆公司陈述案涉工程中有部抗震支架未做，该款项应予以扣除。2892号案件中新大陆公司虽抗辩部分工程惠安公司未完工，但2892号判决书对其抗辩意见并未采信，***德公司也未提交新大陆公司未完工的充分证据，故该项抗辩意见，该院不予支持。4、关于应急事故水池227000元。***德提出《应急事故水池费用承担》中约定由政府承担的227000元，但政府未**确认，由其承担无事实及法律依据。《应急水池费用承担协议》系***德公司与新大陆公司签订，该协议中虽载明增加的费用由政府方承担227000元，但政府方并未签字确认；该协议中同时又载明政府承担的227000元由***德公司负责在工程结束后分二次支付给新大陆公司，根据该表述，政府方是否承担不影响***德公司需向新大陆公司支付该款项的义务，***德公司的该项抗辩意见，该院不予支持。5、关于水电费40434.99元。***德公司提出新大陆公司通过2892号案件收取的水电费应予扣除。***德公司与新大陆公司施工合同均约定施工期间，现场水电由***德公司提供，新大陆公司与惠安公司关于水电费用的约定并不及于***德公司，***德的该项抗辩意见，该院不予支持。6、关于垫付的维修费用。双方多次通过邮件往来沟通维修相关事宜，新大陆公司未按约履行维修义务，***德公司委托第三方进行维修的费用，应在欠付的款项中予以扣除。新大陆公司对于***德公司自行维修的材料费1230元未提出异议，应予扣除；***德公司实际支出的负压及防爆机维修费、空压机维修费合计49918元，应予扣除；消防炮维修费已包含在追加合同II中，不予扣除；冷却管改造及改造隔墙风管所支出，未举证明属于维修项目，不予支持；***德公司提出的其他需扣除的维修费用，因未提交证据予以证实，该院均不予采信。7、关于税金及2892号一案所产生的执行费用。***德公司提出因税率调整的原因，未付工程款的数额应相应予以调整，因工程固定总价包含税金属于双方合同约定，在工程总价计算过程中该院不予调整。关于因执行产生的费用20675.05元，双方在合同均约定涉案工程未经发包方同意不得对外进行分包或转包，新大陆公司将涉案工程违法转包给不具有施工资质的第三方惠安公司进行施工，由此产生的2892号一案中所支出的诉讼费用理应应由新大陆公司承担，***德公司的该项主张，该院予以支持。综上***德公司尚需支付的欠款为713495.95元（785319元-1230元-49918元-20675.05元）。关于新大陆公司主张的利息损失及律师费，因质保期间确系存在维修等事宜，***德公司并非恶意拖欠，故对于逾期付款利息本院酌情从起诉之日按LPR予以计付；律师费用的诉请，该院不予支持。***德公司主张新大陆公司支付延期竣工违约金的反诉诉请，该院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的。．。建设工程未竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，首先，厂房改造合同约定2019年1月31日竣工，机电承包合同虽约定2018年11月23日及12月23日如未完成需支付每天700元，但在此期间发生了部分增量工程，竣工日期顺延亦符合常理，2019年1月24日新大陆公司将工程移交给***德公司，2019年2月***德公司开始使用，2019年1月24日视为竣工日期，工程的完工时间符合双方的约定；其次，AIM-CO-039号会议纪要***德公司承诺不再对新大陆公司在本合同及附加协议上的工期延期进行扣款或罚款处理。综上，***德公司的反诉诉请，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十四条、第十七条之规定，判决：一、***德公司于判决生效后十日内给付新大陆公司工程款713495.95元及利息（以713495.95元为基数，从2022年1月4日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际履行之日止）；二、驳回新大陆（公司的其余诉讼请求；三、驳回***德公司的反诉请求。本案受理费11774元，财产保全费4420元，合计1614元，由新大陆公司承担2335元，***德公司承担13859元；反诉费2932元，由***德公司承担。 二审期间双方当事人均未提交新的证据。 一审查明的事实，有相关证据在卷佐证，二审予以确认。 本院认为，本案争议焦点为涉案工程中应急事故水池施工费用如何承担。双方对于应急事故水池第一次施工费用442913.12元均无异议，而在双方签订的《应急事故水池费用承担协议》中约定：“施工中发现地质问题，增加了额外的二次施工费用……本次应急事故水池次施工增加费用合计68万元，分摊比例由政府方（长兴经济开发管理委员会）、业主方（***德（长兴）焊料有限公司）及总承包方（新大陆（苏州）国际工程项目管理有限公司）三方共同承担。”从该协议条款中可以看出，首先关于应急事故水池第二次施工产生的68万元系增加费用，即第一次施工产生的442913.12元费用还是存在且需支付的；其次双方在该协议对应急事故水池二次施工费用进行了约定，但是对于第一次施工费用并未约定承担方式，即未变更双方《AIM长兴厂房改造施工承包合同》约定，应由上诉人负担。 关于上诉人***德公司提出《应急事故水池费用承担协议》中约定由政府方承担的227000元的意见，本院认为该《协议》系上诉人***德公司与被上诉人新大陆公司达成，并未有“政府方”签订，故该《协议》效力仅及于上诉人与被上诉人双方。故该《协议》约定的“政府承担的22.7万元由业主方负责在该汇程结束一年内（即最晚不超过2020年1月31日）支付一半的费用，即11.35万元给总承包方，工程结束一年至两年内（即最晚不超过2021年1月31日）支付剩余一半费用，即11.35万元给总承包方。”应由上诉人***德公司按照条款约定支付。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10499.13元，由上诉人***德焊料（长兴）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长    *** 审判员    ** 审判员    *** 二〇二二年十二月九日 书记员    ***