某某与曲靖东恒商贸有限公司、云南省一四三煤田地质勘探队合同纠纷二审民事判决书

云南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）云民终554号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1962年12月27日生，个体工商户，住云南省曲靖市麒麟区。

委托诉讼代理人：杨中，云南全鑫律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：胡琼华，云南全鑫律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人（原审被告）：曲靖东恒商贸有限公司。住所地：云南省曲靖市麒麟区交通路39号。

法定代表人：张华友，总经理。

委托诉讼代理人：高丁，云南千仞律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：云南省一四三煤田地质勘探队。住所地：云南省曲靖市麒麟区交通路79号。

法定代表人：孔令国，队长。

委托诉讼代理人：田兴磊，云南兴磊律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人***、上诉人曲靖东恒商贸有限公司（以下简称东恒公司）因与被上诉人云南省一四三煤田地质勘探队（以下简称一四三地质队）合同纠纷一案,不服云南省曲靖市中级人民法院（2014）曲中民初字第535号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年7月25日立案后,依法组成合议庭于2016年9月1日公开开庭审理了本案，上诉人***及委托诉讼代理人杨中、胡琼华，上诉人东恒公司的委托诉讼代理人高丁，被上诉人一四三地质队的委托诉讼代理人田兴磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：改判在一审判决赔偿466万元的基础上增加赔偿810.5万元，由东恒公司、一四三地质队共同赔偿。事实及理由：1、2014年1月3日***以转账的形式向一四三地质队支付154万元，用于支付2012年9月30日至2014年9月30日的承包费，一审法院认定与本案无关是错误的，合同的履行年限从2007年12月1日至2014年6月10日房屋被拆除止，6年6个月零20天。2、***向东恒公司交纳85万元，一审法院仅认可36万元。***向东恒公司交38万元税款是已发生的费用，应作为违约金的基础费用。***向东恒公司交纳的费用510万元；***向一四三地质队交纳的费用523.5万元；***向曲靖市浙江商会（以下简称浙江商会）交纳的费用45万元；***向云南省曲靖市麒麟区商业总公司（以下简称商业总公司）交纳160万元。以上***因履行合同所产生的费用为1276.5万元，一审法院仅认定1035.5万元不当，因一四三地质队强行拆除房屋的侵权行为和东恒公司单方解除合同造成的违约行为均有过错，应共同承担赔偿责任。

东恒公司口头答辩称：2007年8月1日的合同是虚假的，未实际履行，***主张履行合同的总费用与包交合同标的不一致，东恒公司履行的合同只有85万元对价及每年应交的会费，***仍欠东恒公司2012-2014年实际使用三年的包交费及相关税费，2007年-2012年税费***仍未交纳。***的上诉理由不能成立。

一四三地质队口头答辩称：一四三地质队没有同意东恒公司将房屋转租给***，2007年8月1日的合同没有经得一四三地质队同意，2014年1月3日***通过银行转账154万元到一四三地质队账户是事实，***前后打款10多次，一四三地质队也退了10多次，因一四三地质队不认可***是转承租人。请求驳回***对一四三地质队的诉讼请求。

东恒公司的上诉请求：撤销原判；驳回***的诉讼请求或者发回重审。事实及理由：1、***请求赔偿因拆除房屋产生的经济损失1875万元，其主张是侵权之诉，在审理过程中没有提出变更，一审法庭辩论结束前，东恒公司要求一审法院向***释明明确诉讼请求，***选择合同之诉，***变更诉讼请求，一审法院未给东恒公司举证期限，程序违法。2、2007年8月1日***与东恒公司签订的《承包经营合同》系伪造，没有实际履行，一审法院认定为真实有效的合同是错误的。3、一审法院仅凭***单方提交的证据推算认定合同总费用为1035.5万元是错误的，事实上***仅交了606万元（二审庭审中变更为405万元）。2012年-2014年6月***未交承包费却一直使用，一审法院未认定和抵扣不妥。

***口头答辩称：其一审的诉讼请求包括解除合同后的违约金及一四三地质队强行拆除房屋后造成的损失，两个主体两个行为，不存在变更诉讼请求。2007年8月1日的合同，东恒公司认为是虚假的，但（2013）曲中民终字第516号生效的民事判决认定为有效合同，且已实际履行。请求驳回东恒公司的上诉请求。

一四三地质队口头答辩称：一审程序合法，一四三地质队不是本案的合同当事人，一四三地质队不存在侵权行为，一四三地质队与东恒公司签订解除协议，依法拆除涉案的标的物，一审判决一四三地质队不承担责任是正确的。

***向一审法院起诉请求：1、由东恒公司、一四三地质队赔偿因拆除经营期间的房屋所产生的经济损失1875万元。(其中因解除合同违约赔偿1512万元，投资建盖房屋的投资144万元，改造打通商铺的投资34万元，改造商铺期间停业租金损失及补偿商户损失185万元)。2、退还保证金50万元。3、本案诉讼费用由东恒公司、一四三地质队承担。

一审法院认定事实：2004年4月21日，一四三地质队与东恒公司签订《霞光商城经营承包合同》，约定一四三地质队将位于曲靖市麒麟区交通路的霞光商城承包给东恒公司作为商业性开发，由东恒公司投资新建霞光商城，产权属于一四三地质队，承包期限为2004年10月1日至2019年9月30日；承包费分为两部分，第一部分为以每人每年8000元标准安置地质队55名职工，第二部分为第一年至第四年每年16万元，第五年至第十四年每年30万元，必须在下一年度开始前十日内交清费用；合同期限内，双方不得将合同项下的权利和义务转让给第三方，如需转让须双方协商同意。

合同签订后，东恒公司进行投资建盖商城，一四三地质队办理了《临时建筑许可证》，并于2009年4月17日在曲靖市规划局办理了延期手续，延期至2011年4月17日，之后未办理过延期。霞光商城开发后，东恒公司将铺面转租给***经营，***对商城进行了扩建、改造。

2006年12月1日，一四三地质队与东恒公司签订《协议书》，约定因扩建增加经营面积，2007年度额外支付15000元。2007年8月16日，一四三地质队与东恒公司签订《补充协议书》，约定因扩建增加经营面积，每年额外支付30000元，时间为2007年10月1日至2019年9月30日。

2005年10月17日东恒公司与***签订《承包经营合同》，约定东恒公司将曲靖市交通路东恒商贸城及区商业宿舍楼一层11间铺面租给***使用，合同对双方的权利义务作了约定，其中租期自2005年12月1日至2011年11月31日止。

2007年8月1日东恒公司与***签订《承包经营合同》，约定以前的承包经营合同作废，承包期限自2007年12月1日至2019年9月31日止；承包费交纳方式为：每年净交85万元给东恒公司、东恒公司与商业总公司的租赁合同由***执行和支付租金、东恒公司与一四三地质队的合同由***执行和交付租金、税费由***缴纳、第一年交5万元及第二年起每年交10万给浙江商会、办公费用及其他费用由***负责；***每年12月30日前一次性交清承包费；***交纳50万元保证金，合同期满后退还；若因***的原因导致合同不能履行，***应按未履行年限的合同总费用赔偿给东恒公司，若因东恒公司原因导致合同不能履行，东恒公司应按履行年限的合同总费用赔偿***。

因霞光商城占用土地要进行开发，无法继续履行合同，2013年1月8日一四三地质队与东恒公司签订《霞光商城经营承包合同解除协议书》，约定根据曲靖市政府的文件精神，无法继续履行合同，经双方协商由一四三地质队向东恒公司支付合同解约补偿款2000万元。2014年3月5日，曲靖市麒麟区城市管理综合行政执法局下发区城管拆定[2014]400204号《临时建筑、违法建筑拆除决定书》，限一四三地质队于2014年3月20日前拆除霞光商贸城。2014年6月10日，一四三地质队在相关部门的配合下拆除了霞光商城。

另查明，***向东恒公司交清2011年度以前的承包费，2012年度交了36万。***向一四三地质队2007年、2008年每年交纳74万，2009年至2011年每年交纳77万元，2012年9月27日、10月16日交纳的77万元已经于2012年12月20日被退回。***于2009年12月29日支付给商业总公司160万元。***向浙江商会交清2011年度以前的费用。

一审法院认为，2004年4月21日一四三地质队与东恒公司签订的《霞光商城经营承包合同》第十七条约定：“在合同期限内，甲、乙双方不得将本合同项下的权利和义务转让给第三方，如需转让，必须甲、乙双方协商同意”，***向一四三地质队交纳租金，一四三地质队并未提出异议，视为同意转租。2007年8月1日东恒公司与***签订的《承包经营合同》合法有效，对双方均具有法律约束力。东恒公司与***签订的承包合同因霞光商城被拆除事实上不能履行，合同应予以解除。但本案中，***不能举证证实投资建盖房屋的价款、改造打通商铺的投资损失、改造商铺期间停业租金损失及补偿商户损失，应承担举证不能的后果，***主张赔偿损失363万元的诉请没有事实依据，不予支持。东恒公司与***签订的《承包经营合同》第十一条第二款约定：“若因乙方的原因导致本合同不能履行时，乙方应按未履行年限的合同总费用赔偿给甲方，若因甲方的原因导致本合同不能履行时，甲方应按履行年限的合同总费用数额赔偿给乙方。”根据合同约定东恒公司应按履行年限的合同总费用向***承担违约责任。履行年限即2007年至2011年共计5年，合同总费用为以下费用总和：1、***向东恒公司交纳的承包费461万元（85万元×5=425万元及2012年度36万元）；2、***向一四三地质队交纳369.5万元（2007年度8000元×55=440000元，加上16万元，再加1.5万元，合计61.5万元，2008年至2011年为77万元×4=308万元）；3、***于2009年12月29日支付给商业总公司160万元；4、***向浙江商会交纳的费用5万+4×10万=45万元。根据合同约定的税费和其他费用***不能举证证实，不予支持。违约赔偿金共计1035.5万元。***主张的损失数额、合同双方当事人的过错程度、履约年限、剩余租期、预期利益等因素，***主张的违约金过高，应予以降低，酌情认定为466万元。根据合同约定，***交纳的50万元保证金应予以退还。

根据合同相对性原则，***仅与东恒公司存在合同关系，与一四三地质队不存在合同关系，一四三地质队不应承担义务，在本案中不承担赔偿责任。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：“一、由被告曲靖东恒商贸有限公司在本判决生效之日起30日内赔偿原告***违约赔偿款人民币466万元；二、由被告曲靖东恒商贸有限公司在本判决生效之日起30日内退还原告***合同保证金50万元；三、驳回原告***对被告云南省一四三煤田地质勘探队的诉讼请求；四、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费137300元，由***承担75515万元，曲靖东恒商贸有限公司承担61785元”。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

二审中，***提交以下证据：

1、2011年12月9日《中信银行电汇凭证》、《发票》28张，欲证明***支付东恒公司2012年的租金85万元，实际开票70万元；2、储蓄明细清单，欲证明***于2014年1月3日支付2012年9月30日至2014年9月30日承包费154万元；3、2011年3月19日《中信银行电汇凭证》、2014年1月16日《中国农业银行个人结算业务申请书》、《中国农业银行扣款客户回单》，欲证明***支付税款38万元。4、2007年-2011年《收款收据》***共支付东恒公司415.8933万元；5、《发票》23张，欲证明***共支付一四三地质队承包费525万元（包含上述154万元）；6、《进账单》、《收款收据》，欲证明***共支付曲靖市浙江商会费用共计199.1488万元。

东恒公司质证认为，证据1，真实性认可，28张单据看不出85万元的费用只开70万元的发票，2012年东恒公司只收到***30万元。证据2，按实际履行合同每年190万元，但***未足额支付。支付一四三地质队的154万元不属本案审理的范围。证据3、2012年-2014年***未交承包费不存在税收，东恒公司收到8万元税款，但已上交有关部门。证据4、5、6，2011年以前双方按合同履行，***每年应支付东恒公司190万元。2012年-2014年，3年的承包费225万元及税收76万元，***未交，应从总费用中扣除。

一四三地质队质证认为，一四三地质队与***无合同关系，一四三地质队认可收到***支付的154万元，但与本案无关，在另行处理。

对***提交的证据，本院将结合争议焦点综合予以评判。

结合诉辩双方的主张，本案争议的焦点问题是：1、一审程序是否违法；2、***主张要求东恒公司、一四三地质队共同赔偿因解除合同给其造成的损失1276.5万元是否有事实及法律依据。

（一）关于一审程序是否违法的问题

东恒公司主张***诉讼请求是侵权之诉，一审法庭辩论结束前，东恒公司要求一审法院向***释明，明确诉讼请求，***选择合同之诉，***变更诉讼请求，一审法院未给东恒公司举证期限程序违法。本院认为，从***一审起诉的请求及理由看，对两个主体分别提出不同的请求，即对东恒公司是单方解除合同造成的违约损失赔偿，对一四三地质队是强行拆除房屋的过错赔偿，本案不存在变更诉讼请求需要给举证期限的情况，一审法院不存在程序违法，东恒公司该上诉理由不能成立。

（二）关于***主张要求东恒公司、一四三地质队共同赔偿因解除合同给其造成的损失1276.5万元是否有事实及法律依据的问题

本院认为，2005年10月17日，东恒公司与***签订《承包经营合同》，东恒公司将曲靖市交通路东恒商贸城及区商业宿舍楼一层11间铺面租给***使用，租期6年。2007年8月1日东恒公司与***签订《承包经营合同》，明确以前的承包经营合同作废，承包期限自2007年12月1日至2019年9月31日止，该合同是双方当事人真实意思表示，内容并未违反法律或者行政法规的强制性规定，合法有效。东恒公司主张2007年8月1日的合同是其的原法定代表人与***恶意串通作出的虚假合同，且未实际履行。本院认为，第一、2007年8月1日《承包经营合同》已被（2013）曲中民终字第516号生效民事判决确认为有效合同，且已实际履行，东恒公司在没有相反的证据推翻生效判决已确认事实的情况下，该生效判决本院予以采信；第二、《承包经营合同》***向东恒公司交纳保证金50万元，东恒公司与商业总公司的租赁合同由***执行和支付租金，东恒公司与一四三地质队的合同由***执行和交付租金，实际履行的情况与合同约定的内容相符，合同已实际履行；第三、东恒公司主张该合同是其原法定代表人与***恶意串通作出的虚假合同，无证据证实，东恒公司应承担举证不能的法律后果。综上，2007年8月1日的合同真实有效，对双方均有法律约束力，本院予以确认，东恒公司该上诉理由不能成立。

在履行合同过程中，因租赁物“霞光商城”占用的土地要进行建设开发，东恒公司与一四三地质队协商解除合同，2014年6月10日有关部门拆除“霞光商城”，导致***与东恒公司签订的承包合同不能继续履行，亦无法实现合同目的，双方签订的《承包经营合同》予以解除，双方无异议。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”，本案，***主张要求东恒公司赔偿因解除合同后的违约损失1276.5万元。本院认为，2007年8月1日，东恒公司与***签订的《承包经营合同》第十一条约定：“若东恒公司擅自违约，给***不能正常履行合同，造成经济损失，东恒公司应负责经济赔偿，若因东恒公司的原因导致本合同不能履行，东恒公司应按履行年限的合同总费用数额赔偿***”，根据合同约定因东恒公司的原因导致本合同不能履行，东恒公司应按履行年限的合同总费用赔偿***，***对一审法院认定履行年限合同总费用提出以下异议：（1）履行年限应从2007年至2014年6月10日；（2）向一四三地质队支付的154万元及税款38万元应作为合同总费用予以计算，履行年限的合同费用为1276.5元。本院认为，第一、从***向东恒公司交纳承包费的凭证看，2007年至2011年，***每年向东恒公司交纳承包费85万元，2012年交36万元，合计461万元，2013年、2014年无交纳承包费的凭证。第二、本案，实际履行合同年限为2007年至2011年，至于2014年1月3日***向一四三地质队支付的154万元，一四三地质队认可，但表示可另行处理，故该费用不应作为履行年限的合同总费用。第三、***主张税款38万元应作为合同总费用，因依法纳税是***的合同义务，税款不应作为合同总费用。一审法院认定履行年限合同总费用为1035.5万元，并无不当，***该上诉理由不能成立。东恒公司主张履行年限合同总费用为405万元，与在案的证据不相吻合，本院不予支持。本案因东恒公司原因导致合同目的不能实现，东恒公司应按履行年限的合同总费用赔偿***，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。东恒公司认为合同约定的违约金过高请求予以减少，有法律依据，一审法院综合双方合同履行的情况，酌情认定东恒公司应赔偿***解除合同后的损失466万元，并无不当。二审中，***提交的证据不足予证明其要求在一审判决466万元的基础上增加赔偿损失810.5万元的依据，该上诉理由不能成立。

至于***主张要求一四三地质队承担赔偿责任，因***与一四三地质队不存在合同关系，根据合同相对性原则，一四三地质队不应承担赔偿责任，***该上诉理由不能成立。

综上所述，***、东恒公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费116455元，由***承担68535元，由曲靖东恒商贸有限公司承担47920元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　周惠琼

代理审判员　　刘　希

代理审判员　　张　萍

二〇一六年十月十日

书　记　员　　许萍萍