***、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省铜仁市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)黔06民终493号

上诉人（一审原告）：***，男，1966年9月9日出生，土家族，住贵州省江口县。

上诉人（一审原告）：***，男，1973年8月12日出生，土家族，住贵州省江口县。

上诉人（一审原告）：向礼敬，男，1969年1月18日出生，汉族，住贵州省江口县。

共同委托诉讼代理人：游坤，贵州同康律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：***，男，1980年10月16日出生，土家族，住重庆市秀山县。

委托诉讼代理人：石仟，重庆恩杜律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：陈应斌，男，1981年11月4日出生，土家族，住贵州省江口县。

被上诉人（一审被告）：贵州桃源建设工程有限公司，住所地贵州省铜仁市江口县双江街道办事处环城西路。

法定代表人：杨胜刚,公司总经理。

上诉人***、***、向礼敬因与被上诉人***、陈应斌、贵州桃源建设工程有限公司（以下简称桃源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省印江土家族苗族自治县人民法院（2020）黔0625民初2851号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人***、***、向礼敬上诉请求：撤销原判，依法改判被上诉人退还缴纳的保证金35万元，并以该款为基数从2018年9月1日起按照中国人民银行同期贷款利息标准向上诉人支付利息至本息付清之日止；2.一审、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实理由：一、***、陈应斌与上诉人签订的转包合同属于无效合同，***、陈应斌收取上诉人35万保证金的行为没有法律依据，故***、陈应斌应当返还35万元保证金。二、印江九抑南山工程保证金收支一览表系复印件不得作为定案依据。首先，该证据不符合证据形式，亦不是合同，并未经全体当事人签字确认，该证据不能作为裁判的依据。三、保证金的收取主体是***、陈应斌，不宜适用联营合作协议关于保证金的条款。***收取保证金并未特别注明该款项的用途，故该笔35万元仅为工程的保证金，在工程已完工且无特别约定情况下，***、陈应斌依法应当向上诉人返还收取的35万元保证金。原审法院套用联营合作协议关于履约保证金的条款属于法律适用错误。请求依法支持上诉人的诉讼请求。

被上诉人***、陈应斌、桃源公司未向法院作出书面答辩。

***、***、向礼敬向一审法院起诉请求：1．依法判决***、陈应斌、桃源公司连带退还交纳的保证金35万元，并以该款为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准支付2018年9月1日至款项全部还清之日期间的利息；2．案件受理费、保全费、诉讼保险费由***、陈应斌、桃源公司承担。

一审法院认定事实：2017年2月12日，发包人（建设单位）贵州九方同人文化旅游置业发展有限责任公司（以下简称九方公司）与桃源公司签订《建设工程施工合同》，九方公司将印江自治县峨岭镇观音沟四平九仰南山工程发包给桃源公司承建。2020年2月23日，桃源公司委托***作为桃源公司的代理人，办理印江九仰南山建设项目相关事宜，桃源公司均予以承认。***成立贵州桃源建设工程有限公司印江九仰南山建设项目部，实为***挂靠桃源公司。

2017年4月1日，以桃源公司为发包人（甲方），***为承包人（乙方），签订《九仰南山项目联营合作协议》，合同约定：一、工程名称：印江县九仰南山项目一期工程。二、工程地点：贵州省印江县观音沟四平九仰南山项目。三、工程范围：11号、12号、13号、14号、15号、16号、17号、18号、19号、49号、50号楼，发包给***承建（***实际承建11号、12号、13号楼基础，15、16、18、19号楼；对于14号、17号、49号、50号未承建）。五、承包方式：包工包料，由乙方垫资至主体完成。六、工程总价具体以乙方实际完成的工程量结算为准。八、付款方式：首次付款，按第一期工程规模（35栋），全部完成房屋主体建筑，该主体经验收合格后60日内，甲方按业主审核工程量与造价，根据本协议的工程计价方式支付总造价50％的工程款。第二次付款，第一期工程竣工验收合格后60个工作日内，工程量与造价经甲方审核无误，根据本协议的工程计价方式支付乙方审核工程总造价70％的工程款（含前期已付款）。第三次付款，第一期土建工程竣工验收合格后14个月内，甲方根据本协议的工程计价方式支付乙方总工程造价95％的工程款。余款按质保金通用条款支付。如因业主的原因，个别栋数不能开工，不影响当期房屋的竣工验收和进度款支付。第十条履约保证金：乙方在签订本合同5日内应向甲方缴纳保险费、临时设施费用10万元，未缴纳的本施工合同自动无效。乙方向甲方缴纳该费用后，因乙方原因在甲方发出开工通知书后10日内仍未进场施工的，本合同则自动解除，甲方对收取的乙方该费用不予退还。第十二条其他费用的承担，验收接待费用：单独验收的由该栋楼号的班组承担。共同验收的按施工面积进行分摊，该费用发生时乙方支付。由甲方完成的临水、临电、临时设施等公共设施部分的费用按一期各班组施工面积分摊，在进场施工时支付甲方。工程保险费由各班组按施工建筑面积或班组工程总造价分摊，在发生时即需支付；检测试验费由乙方支付，按实际发生费用实时支付。如相关部门需要缴纳的相关费用由乙方按所完成总造价（前期按建筑面积）分摊，实时交于项目部，由项目部统一缴纳。该协议签订后，***通过现金和银行转账分三次交纳陈应斌150000元，2017年4月15日陈应斌向***出具收据一份，收据载明“今收到***印江九仰南山项目工程保证金壹拾伍万元整（￥150000元）”，2017年4月26日***通过银行转账给***账户200000元，当日***向***出具收据一份，收据载明“今收到***印江县九仰南山项目工程履约保证金大写贰拾万元整（￥200000元）”。

2017年11月25日，印江县九仰南山1号、3号、4号、6号、7号、15号－25号、27号楼地基与基础部分，经施工单位、监理单位、勘察单位、设计单位、建设单位、质量监督单位验收合格。2018年1月7日，印江县九仰南山1号、3号、4号、6号、7号、15号－25号、27号楼主体结构部分，经施工单位、监理单位、勘察单位、设计单位、建设单位、质量监督单位验收合格。2018年8月30日，以九方公司为甲方，以桃源公司为乙方，***、卢某、郑某、张志第作为乙方代表共同签订《关于九仰南山项目已完成工程决算协议》，2020年3月30日和4月2日，九方公司法定代表人田立华与***、郑某、卢某、***班组共同参加九仰南山项目工程12号至25号、27号楼已完工程决算磋商会。最终双方认定***、郑某、卢某三个班组工程总价款为1872万元，该工程款不含***班组的工程款，不含税收（税率9％）。

《建设工程施工合同》和《九仰南山项目联营合作协议》签订后，桃源公司未实际施工。实际施工人为郑某班组、***班组、卢某和张志第班组、***班组。***、***、向礼敬三人系案涉工程的合伙人。***、陈应斌为合伙人，***班组的总工程价款为3740032.63元。

另查明，2018年9月22日***、***、向礼敬与郑某班组和***、陈应斌签订“印江九仰南山工程保证金收支一览表”该表载明：一、保证金收入合计71万元（其中***班组35万元、郑某班组20万元、卢某班组16万元）；二、支出合计52.8元，大家一致同意以结算总产值滩分上述52.8万元费用；三、余款18.2万元，此款由九仰南山项目部***、陈应斌负责归还。***、***、向礼敬，***、陈应斌及案外人郑某、舒江勇共同签字确认，卢某班组未签字。2019年3月29日***班组及卢某班组、郑某班组及***、陈应斌在桃源公司由桃源公司法定代表人杨胜刚主持，达成会议纪要，会议纪要载明“项目部费用支付问题：1．项目部费用账本交由公司管理；2．费用重新由公司进行审核；3．门卫谭宗军工资，因谭宗军与***为股东、股份关系，所以谭宗军工资暂时不予支付；4．施工员工资4个班组把每个班组的施工员工资纳入总计算进行平分；5．项目部的公共基础设施按4个班组平分。管理人总工资按各班组产值比例进行计算；6．施工员工资各班组负责各班组施工员工资，张秀军的工资由***负责；7．项目经理负责资料完善或扣其工资找人完善”，其中第2项费用重新由公司进行审核是针对“印江九仰南山项目部管理人员工资一览表”中对管理人员工资进行审核的约定。

再查明，***、陈应斌收取的35万元实为向礼敬、***、***向***、陈应斌交纳商砼定金、砂石定金、履约保证金、保险费、临时设施费用。***将收取费用部分用于临时设施费用支出，部分用于支付66000元保险费等。

原审法院认为，本案的争议焦点为：35万元款项的性质是什么，***、陈应斌、桃源公司是否应当连带退还35万元。庭审查明，***、陈应斌挂靠桃源公司与九方公司签订《建设工程施工合同》，***、陈应斌成立“贵州桃源建设工程有限公司九仰南山项目部”，2017年4月1日***以桃源公司的名义将案涉工程分包给乙方***，双方签订《九仰南山项目联营合作协议》，该协议签订后，向礼敬、***、***共计向***、陈应斌交纳35万元款项，该35万元款项实为向礼敬、***、***向***、陈应斌交纳的商砼定金、砂石定金、履约保证金、保险费、临时设施费用。该35万元款项部分属于履约保证金，部分属于定金等费用。根据《住房城乡建设部财政部关于印发建设工程质量保证金管理办法的通知》（建质（2017）138号）第十二条“发包人和承包人对保证金预留、返还以及工程维修质量、费用有争议的，按承包合同约定和纠纷解决程序处理”的规定，双方《九仰南山项目联营合作协议》明确约定履约保证金包含保险费、临时设施费用，***将收取的总费用部分用于临时设施费用支出，部分用于支付保险费66000元，虽然保险费66000元最后由桃源公司实际支付，但保险费用的支付系***、桃源公司内部事务。案涉工程于2018年1月7日经验收合格后向礼静、***、***与另外两个班组直接与建设单位九方公司进行结算，结算总工程价款为1872万元（含卢某、郑某两个班组）。案涉工程经验收合格后，***、陈应斌应当将收取的履约保证金、定金等费用予以退还，但向礼静、***、***与***、陈应斌于2018年9月22日对***、陈应斌收取的保证金重新达成了一个新的协议，约定***、陈应斌收取的三个班组保证金合计71万元，支出52.8元，同意以结算总产值滩分52.8万元费用，对余款18.2万元，由***、陈应斌负责归还。该协议虽然案外人卢某班组未签字确认，但该协议对签字的向礼静、***、***仍具有法律约束力。庭审中，经法庭向向礼静、***、***释明，要求向礼静、***、***提交所涉的工程总产值，向礼静、***、***至今未予提交，根据《中华人民共和国民法总则》第七条“民事主体从事民事活动，应当遵循诚实信用原则，秉持诚实，恪守承诺”和《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，向礼静、***、***案涉工程总量是多少，现有证据无法查实，向礼静、***、***又未提交证据证明，导致无法计算余款18.2万元向礼静、***、***按其所占总产值应分得多少，向礼静、***、***可待与另外两个班组明确自己的总工程量后，与***等人协商解决或者另行主张。故对***、***、向礼敬主张要求连带退还保证金35万元及利息的诉讼请求依法不能支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民法总则》第七条，《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回***、***、向礼敬的诉讼请求。一审案件受理费6550元，减半收取计3275元，由***、***、向礼敬负担。

二审中，***、向礼敬、***提交了班组产值情况说明及结算文件，拟证实卢某、***、郑某三个班主的产值共计17460421.91元，其中卢某班主产值6544165元，***班主产值6229878元，郑某班主4682884元；同时***、***、向礼敬还申请证人卢某、郑某作证。卢某证言：其缴纳的保证金是24万元，非一审认定的15万元，对合计支出52.8万元不予认可，没有进行确认签字。郑某证言：其缴纳的20万元保证金应予退还，不能抵扣***的开销，当时签字在收支一览表上签字的原因是***承诺退还20万元保证金，现在没有退还该20万元，***的费用也没有经过桃源公司的认可。

本院组织各方进行了质证，桃源公司对产值情况说明及结算文件质证称，产值是私下与房开公司结算的，公司不清楚，***的基本吻合；对卢某的证言不认可，卢某只有15万元的保证金，卢某未在收支一览表上签字是因为按照他的产值分摊下来的话，卢某还要补钱；对郑某的陈述不清楚。***质证称，对产值情况及结算文件不认可，***决算金额是含税价，不清楚班主间的结算金额，他们之间是不含税的。卢某的陈述不真实，当时卢某现场表明其他人认可他也认可，接了个电话就走了。收取的钱不是保证金，收据上载明了款项的性质和用途。郑某的证言不真实，我没有收取他的保证金，不存在退还的问题。所有费用都是桃源公司和几个班主都认可了的。联营协议约定了收取费用的原因和用途。即便有剩余，也应该在工程产值确定后进行分摊。三个班主工程总的产值认可。陈应斌质证称，产值情况说明不清楚。卢某的证言不真实，保证金24万元包含了材料款。卢某没签字是因为对***制作的收支一览表的内容不认可。数据是几个班主和桃源公司核算几次的了，我认为是准确的；郑某的证言是虚假的，合同约定了保证金的用途用于施工开销的。

本院对有争议的证据及证人证言分析认定如下：该结算是***与卢某、郑某三个班主的施工部分的结算，有卢某、郑某、***的签字确认，但该证据与***的产值计算标准是否一致不清楚，不能以此认定***、向礼敬、***应分摊的款项份额，现各方对收支一览表的支出及分摊方式都提出了异议，该证据在本案中暂不做认定。卢某和郑某的证言无其他证据予以佐证，二人与案件处理结果有利害关系，对二人的证言不予采信。

被上诉人***、陈应斌、桃源公司未提交新证据。

二审没有查明新的事实，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：***向***收取的35万元是否应予返还。本案中，向礼敬、***、***以向***缴纳了35万元工程保证金，合同系无效合同为由，要求***全额返还35万元保证金。经查，***、向礼敬与桃源公司签订的联营合作协议中约定，***需向桃源公司（实际收取人***）缴纳10万元保险费、临时设施费用，该费用虽记载与协议条款的履约保证金项下，但该金额显然不具备保证金的性质，应系预付的费用。之后***向***交纳20万元，向陈应斌交纳了15万元，二人分别出具了收取保证金的收据。2018年9月22日，***、***及另一施工班主在收支一览表上签字，收支一览表上***交纳的35万元作为收入记账，列明支出后，对尚余款项明确按各班主产值比例返还。可见，***向***、陈应斌交纳的款项并非工程保证金，实质上时为了推进工程施工而预交的公共费用。本案不存在真正意义上的工程保证金。现***以合同无效为由要求退还保证金，没有事实依据。***等人主张返还的诉讼请求，实质上是要求对公共费用进行分配。经查，***在收支一览表上签字，确认支出费用的数额及余款的分配方式，但另有利害关系人未签字确认，现收支情况与分配方式未得到所有权利人的确认，尚处于不确定状态，最终是否尚欠以及如何处理均不明确，故分割的条件尚未成就。如前所述，***、向礼敬、***主张返还保证金35万元没有事实依据，不予支持。就案涉款项问题，可待各方对尚余余额、分配方式确定后再行主张。

综上所述，***、向礼敬、***的上诉理由不能成立，应予驳回。一审认定认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6550元，由上诉人***、向礼敬、***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　柳文辉

审判员　　代静云

审判员　　罗依婷

二〇二一年五月十三日

法官助理黄泽峰

书记员龚鉴