江西省佳斌建设工程有限公司与江西建工第三建筑有限责任公司、赣州稀土矿业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江西省寻乌县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）赣0734民初750号

原告：江西省佳斌建设工程有限公司，住所地江西省南昌市进贤县高桥工业园，统一社会信用代码9136012468347292XK。

法定代表人：易官发，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：余祈友，男，江西公仁律师事务所律师，特别代理。

委托诉讼代理人：曾明，女，江西公仁律师事务所律师，特别代理。

被告：江西建工第三建筑有限责任公司，住所地江西省南昌市南昌高新技术产业开发区紫阳大道3399号C座，统一社会信用代码91360000693709046K。

法定代表人：张小平，职务：董事长。

委托诉讼代理人：阮子龙，男，江西皆诚律师事务所律师，一般代理。

被告：赣州稀土矿业有限公司，住所地江西省赣州市赣县区赣州高新技术产业开发区火炬大道1号3楼306室，统一社会信用代码91360700769774857M。

法定代表人：黄光惠，职务：董事长。

委托诉讼代理人：曾京，江西南芳律师事务所律师，一般代理。

委托诉讼代理人：郭小梅，女，江西南芳律师事务所律师，特别代理。

原告江西省佳斌建设工程有限公司（以下简称佳斌公司）诉被告江西建工第三建筑有限责任公司（以下简称三建公司）、赣州稀土矿业有限公司（以下简称稀土公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭，两次公开开庭进行了审理，原告佳斌公司的委托诉讼代理人余祈友和曾明、被告三建公司的委托诉讼代理人阮子龙、被告稀土公司的委托诉讼代理人郭小梅均出庭参加诉讼。由于案情复杂，经本院院长批准延长审限一个月，本案现已审理终结。

原告佳斌公司向本院提出诉讼请求：一、请求判令被告三建公司向原告支付拖欠工程款645000元，并支付违约金共计：965350元（以645000元为本金，按每月2%计算，自2014年2月23日起计算至2020年4月17日，共计2245天），此后违约金依此标准，计算至实际清偿之日为止；二、请求判令被告三建公司向原告返回质量保证金121842.09元，并支付违约金共计：154658.11元（以121842元为本金，按每月2%计算，自2015年1月30日起计算至2020年4月17日，共计1904天），此后违约金依此标准，计算至实际清偿之日止；三、请求判令被告稀土公司就上述第一、第二项诉求，在未付工程款范围内向原告承担连带清偿责任；四、本案诉讼费用由两被告承担。

事实和理由：2013年6月7日，原告与被告三建公司双方签订了《钢结构厂房工程承包合同》，合同约定：被告三建公司将其总承包的稀土公司仓储中心钢结构工程分包给原告进行施工，建筑面积约8762.92m，总造价为2333215.08元，按进度付款，竣工验收后支付至合同总价的95％，剩余5％作为质保金，质保期一年。同时合同第十三条第3款还约定，逾期支付，每逾期一天，按照1000元/天支付违约金。原告依约完全履行了合同，包含部分设计变更增加的工程量。原告施工的钢结构工程于2014年1月23日完工，完工之后，被告三建公司却以稀土公司未与其进行最终结算为由，一直拖着不给原告进行结算，经多次催告，被告三建公司于2019年10月28日才给原告进行最终结算，经结算确认，原告施工总造价为2436841.76元。结算之后，被告三建公司仍拒不向原告支付拖欠的工程款及质保金，构成违约。被告稀土公司系原告实际施工项目的总发包人，2014年工程即已完工，却拖延项目结算，仍有工程款及质保金未支付给被告三建公司，侵犯了原告的合法权益。关于有争议的几个问题，发表意见如下：一、三建公司允许他人挂靠承包赣州稀土寻乌分公司仓储中心办公楼工程项目，挂靠人委托的现场项目经理以三建公司名义将寻乌仓储中心办公楼钢结构工程发包给原告进行施工建设，三建公司应就本案承担付款责任。1、根据广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答粤高法(2017)151号第22条：“实际施工入主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的如何处理？挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任……”。原、被告双方于2013年6月7日签订的《钢结构厂房工程承包合同》首先注明的发包单位即为“江西省第三建筑工程公司”，落款盖章时使用的是“江西建工第三建筑有限责任公司稀土寻乌分公司仓储办公楼工程项目部”印章，说明挂靠人使用的是“三建公司”的名义与原告签订的钢结构分包工程，三建公司应就本案承担责任。2、曾为民系挂靠人之一的曾保国的弟弟，受托担任寻乌仓储中心项目的项目经理，统管项目，曾为民所实施的与寻乌仓储项目有关的行为能够代表三建公司，根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条“本办法所称建筑施工企业项目经理(以下简称项目经理)，是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人”。3、原告实际施工的钢结构工程款，稀土公司的直接支付对象是三建公司，三建公司是原告施工的钢结构工程款的收款及受益对象。二、退一步讲，即使三建公司否认与曾为民之间的关系，曾为民发包给原告施工的钢结构工程行为，也构成表见代理。1、曾为民持有“江西建工第三建筑有限责任公司稀土寻乌分公司仓储办公楼工程项目部”印章，并使用持有的项目部印章与原告签订了分包合同，同时还使用该章与江西保安技术工程有限公司签订《防火涂料施工合同》；2、三建公司是被告稀土公司仓储办公楼工程项目总承包单位；3、曾为民能够调动项目部的资金，向原告支付了167万元的工程款(除部分是曾为民本人支付的外，大多是曾为民安排项目部财务所支付，项目部将挂靠人之一的爱人钟莺华私人账户作为项目部账户进行收付款)；4、曾为民作为施工单位三建公司代表，多次参加了稀土公司关于寻乌仓储项目施工的协调会议；5、曾为民作为施工单位三建公司代表签署稀土公司发出的工作联系函。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条之规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”，曾为民具有代表三建公司的权利外观表象，构成表见代理行为，三建公司应就本案承担付款责任。三、涉案钢结构工程于2014年1月23日施工完成，依据《钢结构厂房施工承包合同》第2款的约定，验收合格后一周内支付至总工程款的95％，余5％为质保金，同时约定“乙方完工后甲方应在30天内组织完工验收，逾期则视为内部验收合格”，三建公司逾期支付工程款项，构成违约。依据原告与涉案工程项目经理曾为民的对账确认，涉案工程总造价为2436841.76元，已付工程款为167万元，剩余未付工程款及质保金为766841.76元，同时依据《钢结构厂房施工承包合同》第十条第2款约定，逾期支付工程款按照1000元天的标准支付违约金。在被告逾期支付工程款期间，原告在承包其他工程项目时以2分月息标准向案外第三人严函借款150万用于工程项目，原告无力偿还，经进贤县人民法院做出(2018)赣0124民2688号判决，最终原告以月息2分标准向案外第三人支付了借款本息285394.5元。月息2分标准应视为被告逾期支付工程款给原告造成的实际损失，请法庭在审理案件时加以考虑，逾期付款起算时间点如诉状中所列诉请。四、被告稀土公司应在欠付工程款范围内向原告承担补充连带清偿责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，被告稀土公司仍欠付被告三建公司至少136万元工程款，案涉工程项目竣工已五六年，被告三建公司拖延办理结算等手续不是免除被告稀土公司在欠付工程款范围内对原告承担付款责任的免责事由。综上所述，原告与被告三建公司成立建设工程施工合同法律关系，被告三建公司应向原告支付工程款项，被告逾期支付的行为构成违约，被告稀土公司应在欠付工程款范围内与三建公司就本案承担补充连带清偿责任。恳请法庭依法支持原告的诉求。

被告三建公司辩称，1、答辩人不知晓参与了该工程施工，也从未与原告发生过往来。2、该合同不是答辩人与原告签的，也从未委托过任何人与其签合同，合同上的印章的存在不知情，是私自雕刻伪造的印章，该合同是无效合同。3、其诉讼请求不能成立，诉求的依据是其与不知何人达成的结算，答辩人从未授权与其结算，由于是无效合同，所以相应的违约条款也不能成立，如果其确实是实际施工人，对答辩人来说与原告没有直接接触，不应当承担责任。

被告稀土公司辩称，一、本案原告并不属于实际施工人，庭审中，原告并没有提供证据证实涉案工程系江西建工第三建筑有限责任公司转包或分包给原告具体负责施工。二、原告主张要求被告矿业公司承担连带责任没有任何事实依据，依法不应得到支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案被告矿业公司与被告三建公司就建设被告矿业公司寻乌分公司仓储中心及办公楼工程约定合同价为6773456.03元(含暂列金额及估价500000元)，双方约定每月按经发包人验收确认的已完成工程量的85％支付工程进度款；竣工验收合格后付至施工合同总价款的85％；被告矿业公司已按《工程施工合同》约定按时超额向三建公司支付工程款共计5411742.42元，即已付工程款比例：5411742.42元÷〔6773456.03-500000(暂列金)〕=86.26％，剩余款项需待工程结算审计后结算金额，因被告三建公司拒不履行工程结算审计义务，目前双方未最终结算，矿业公司尚无应向被告三建公司支付的工程款，也就不存在连带清偿责任。三、案外人已申请赣州市中级人民法院对被告三建公司在被告稀土公司处涉案工程未结算工程款范围内的款项进行保全，根据法律规定，即便将来双方审计结算后，还有未支付的工程款也应向赣州市中级人民法院履行相应的执行协助义务。四、被告三建公司拒不履行合同义务，不办理涉案不动产产权登记，已严重侵害被告稀土公司的权益，被告保留追究责任的权利。被告三建公司与被告稀土公司合同约定工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，进行工程竣工结算，破告稀土公司向被告三建公司多次书面致函要求其按合同约定履行办理竣工验收结算审计及提供办理综合竣工验收及备案、竣工验收结算和办理不动产权证等相关资料的义务，但被告三建公司均置之不理，导致本工程至今尚未最终审计结算，也未办理产权登记，严重侵害答辩人的权益，稀土公司保留追究其法律责任。综上，原告诉请要求被告稀土公司承担连带责任没有任何事实和法律依据，依法不应得到支持。

原告佳斌公司为支持其诉讼请求向本院提交了如下证据：证据一：1、营业执照。2、法定代表人身份证。3、企业信息公示报告。证明目的：1、原告诉讼及缔约主体资格2、企业名称变更登记信息。证据二：江西建工第三建筑有限责任公司企业信息公示报告。证明目的：被告诉讼及缔约主体资格。证据三：2013年6月7日原告与建工三建签订的《钢结构厂房工程承包合同》，证明目的：1、2013年6月7日原告与江西建工第三建筑有限责任公司形成钢结构专业工程建设施工合同法律关系。2、合同约定,建工公司将其总包的赣州稀土矿业有限公司寻乌分公司仓储项目的钢结构工程分包给原告进行施工。3、合同约定付款方式为:按80%支付工程进度款,工程验收合格后,支付至总工程款的95%,剩余5%工程款为质保金,质保期一年,期满一周内支付。4、合同第十三条第3款约定被告逾期支付工程款,按照1000元\天支付违约金。证据四：赣州中建建设工程质量检测有限公司出具的赣州稀土矿业公司寻乌仓储中心项目1、《钢材检验报告》。2、《紧固件最小拉力载荷检验报告》。3、《高强度螺栓连接副扭矩系数检验报告》。4、《焊缝超声波探伤检测报告》。证明目的：1、赣州稀土矿业公司寻乌仓储中心钢结构用材系原告供应、施工安装。2、赣州稀土矿业公司寻乌仓储中心项目总包单位系江西建工第三建筑有限责任公司。3、原告供应、施工安装施工的钢材经检验合格。证据五：1、《工程结算单》。2、景德镇市设计研究院对赣州稀土寻乌仓储中心天沟材料《设计变更通知单》。3、《防火涂料施工合同》。证明目的：1、合同履行过程中,钢结构工程进行了部分设计变更。2、2019年10月28日,被告给原告出具结算单,确认寻乌仓储中心钢结构工程总造价为23684.76元(含变更增加工程量造价103626.68元)。3.结算单中所使用的“江西建工第三建筑有限责任公司赣州稀土寻乌分公司仓储办公楼工程项目”印章也曾使用在与江西保安技术工程有限公司于2013年12月24日签订的《防火涂料施工合同》当中。证据六：1、(2018)赣0124民初2688号《民事判决书》。2、原告未履行(2018)赣0124民初2688号《民事判决书》而向翁海泉、柳玉梅、龚良娟的《借款协议书》。3、转账记录。4、执行款结算票据。5、结案通知。证明目的：因被告违约付款行为,原告不仅没有因资金回笼去创造更多财富,还因此向他人支付利息1353394.5元,且需自2019年3月5日开始以2853394.5元为本金向第三人承担2分的月息,被告违约行为给原告造成巨大损失。证据七：赣州稀土矿业有限公司企业信息公示报告，证明目的：被告企业基本信息,诉讼及缔约主体资格。证据八：1、赣州稀土矿业有限公司与江西建工第三建筑有限责任公司2013年3月1日签订的《工程施工合同》。2、景德镇市设计研究院对赣州稀土寻乌仓储中心天沟材料《设计变更通知单》。3、增加外墙涂料工作联系函。4、寻乌仓储项目进度款支付情况览表。5、稀土公司向江西建工三建支付工程款的付款记录。6、企业信息变更函。证明目的：1、江西建工第三建筑有限责任公司系赣州稀土矿业公司寻乌仓储中心项目施工总承包方。2、合同约定建工三建总承包价为6773456.03元,并有部分增量工程,稀土公司截止到本证据提交之日只支付了5411742.42元,仍有不低于13611713.61元工程款未支付给建工三建。证据九：1、赣州稀土矿业有限公司《会议纪要》。2、编号02的工作联系函。3、建工三建出具给稀土公司的《法定代表人授权委托书》。证明目的：曾为民、周前进、叶立明三人系建工三建寻乌仓储项目施工方代表。证据十：工程竣工验收报告。证明目的：赣州稀土矿业公司寻乌仓储中心项目于2015年元月15日经竣工验收合格。证据十一：寻乌仓储中心项目现场经理曾为民出具的《情况说明》。证据十二：寻乌仓储中心钢结构工程《对账单》、有曾有民本人签字的《身份证》、佳斌公司法定代表人易官发《个人活期银行流水》。证据十三：曾保国人口基本信息、曾保国与钟莺华结婚证、曾保国与钟莺华离婚登记审查处理表、曾为民人口基本信息。共同证明：1、稀土公司寻乌仓储中心项目系叶利明挂靠江西建工第三建筑有限责任公司从赣州稀土矿业有限公司处承包施工。2、由于叶利明缺乏投资基金，寻找到曾保国、曾全红共同合作投资，曾为民与曾保国系兄弟关系，受曾保国委派担任寻乌仓储中心项目现场经理。3、曾保国与钟莺华在1998年11月29日至2017年8月30日期间为夫妻关系，寻乌仓储中心项目与原告主要发生财务流水的是钟莺华账户。4、曾为民也曾支付过工程款给原告佳斌公司法定代表人易官发。5、经对账，建工三建寻乌仓储项目部截止到目前共支付佳斌公司工程款167万。

被告三建公司对原告提交的证据质证意见如下：对证据一、二、七、十的三性无异议；对证据三的三性均有异议，三建公司未与原告签订该合同，也从未委托他人签订合，该合同上的印章也不是三建公司的印章；对证据四的真实性无异议，关联性有异议，不能证明该检测报告就是原告提供的；对证据五工程结算单的三性均有异议，三建公司未与原告签订合同，对其中《防火涂料施工合同》三性有异议，其证据看不清，该合同来源也不清楚；对证据六的三性均有异议，原告在外负债与其施工及本案没有关联；对证据八中的《工程施工合同》、《设计变更通知单》无异议，对其中的支付工程款的付款记录应当以江西三建与建筑公司的对账单为准；对证据九的会议纪要真实性无异议，合法性、关联性有异议，曾为民、周前进不是三建公司人员也未委托其去参加会议，工作联系函的合法性、关联性有异议，其不是江西三建的人员签的字，《法定代表人授权委托书》关联系有异议，其只是委托叶立明去稀土矿业公司去拿中标函，并未委托其做其他事情；对证据十一的三性均有异议，曾为民跟本公司没有任何关系，没有聘请或委托他与佳斌建设签过合同，与事实不符；对证据十二里的《对账单》三性均不认可，其没有任何资格代表本公司而且对账单是发生在原告起诉后，更说明了该证据是曾为民与原告合谋让本公司承担的伪造证据。对其中的《银行流水》真实性合法性无异议但关联性有异议，钟莺华转了多少钱给原告法定代表人个人与本公司都没有关系，钟莺华及其丈夫曾保国在另外几个案件里均否认其与本公司存在承包关系，因此钟莺华的行为与本公司没有任何关联；对证据十三曾为民身份情况、曾保国与钟莺华的婚姻登记关系真实性合法性无异议，关联性有异议，这与本案没有关联。

被告稀土公司对原告提交的证据质证意见如下：对证据一、二、三、四、五、六、七、十一、十二、十三的质证意见与被告三建公司一致；对证据八的真实性无异议，但对其证明的对象第2点有异议，总承包价为6773456.03元（含暂列金额及暂估价50万元）暂估价是用于合同履行过程中工程量增加等因素，需合同外增加费用时并在工程竣工审计结算后才能确定是否使用以及使用了多少暂列金再进行支付，因此被告二根据合同约定进度支付了541174.42元后余款并没有136万，最终余款应在双方结算审计后才能确定；对证据九、十的三性无异议。

被告三建公司未向本院提交相关证据。

被告稀土公司围绕答辩意见提交了以下证据：证据1、被告二营业执照、法人代表身份证明。证明目的：证明被告二诉讼主体资格。证据2、工程施工合同。证明目的：1、证明被告二与被告一就建设被告二寻乌分公司仓储中心及办公楼工程约定合同价为6773456.03元(含暂列金额及暂估价500000元)。2、证明被告二与被告一约定每月按经发包人验收确认的已完成工程量的85%支付工程进度款:竣工验收合格后付至施工合同总价款的85%。3、证明被告二与被告一约定工程竣工验收报告经发包人认可后28天内,承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料,进行工程竣工结算。证据3、工程款付款凭证、工程量清单以及计价表。证明目的：证明被告二已按《工程施工合同》约定按时超额向被告一支付工程款共计5411742.42元(已付工程款比例:5411742.42元+[6773456.03-500000暂列金)]=86.26%剩余款项需待工程结算审计后结算金额,因被告一拒不履行工程结算审计义务。目前双方并未最终结算,被告二尚无应向向被告一支付的工程款。证据4、律师函、告知函。证明目的：证明被告二向被告一多次书面致函要求其按合同约定履行办理竣工验收结算审计及提供办理综合竣工验收及备案、竣工验收结算和办理不动产权证等相关资料的义务,但被告一均置之不理,导致本工程至今尚未最终结算,也未办理产权登记严重侵害被告二的权益。证据5、执行裁定书、协助执行通知书。证明目的：证明案外人已申请赣州市中级人民法院对被告一在被告二涉案工程未结算工程款范围内的款项进行保全。

原告佳斌公司质证意见如下：对证据1、2、3无异议，证据2正好证明了被告三建公司与被告稀土公司系寻乌仓储中心发包与总包的关系，被告三建公司是该项目的总包方；证据3能够证明被告稀土公司只向被告三建公司支付了部分工程款，仍有136万多的工程款未支付。对证据4关联性有异议，被告三建公司没有去同被告稀土公司做相应的结算，与原告是否能向二被告主张相应的工程款支付没有关联系；对证据5关联性及证明对象有异议，执行裁定书、协助执行通知书是对名叫曾保国的人发生的债务，曾保国不是本案的被告其个人的负债并不能够向稀土公司发出相应的协助执行，其应当知晓寻乌仓储中心付款对象是被告三建公司，其应当依照法律规定依法提出异议，其提出异议之后该协执会自然失效，该份协执不是阻却被告稀土公司应当在被告三建公司未付工程款范围之内向原告承担付款义务的事由。

被告三建公司对被告稀土公司提交的证据质证意见如下：对证据1、2无异议；对证据3只要是打到了我们账上的我们都认可；对证据4、5无异议。

当事人围绕诉讼请求依法提交的证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，进行综合评价和认定。

本院经审理认定如下事实：2013年2月5日，三建公司法定代表人张小平出具《法定代表人授权委托书》，授权委托叶立明为其公司代理人，以其公司的名义领取招标单位稀土公司寻乌分公司仓储中心及办公楼的中标通知书及与之有关的一切事务。2013年3月1日，被告稀土公司将其寻乌分公司的仓储中心及办公楼工程，承包给被告三建公司施工，双方签订了《工程施工合同》，合同约定：“工程地点：江西省寻乌县石排工业园；规模：建筑面积约11000㎡；内容：仓储中心及办公楼；发包人派驻的工程师：刘振宇（职权：代表发包人审查设计变更、增减工程量的签证，合同管理及协调外部关系等）；合同价款：6773456.03元(含暂列金额及估价500000元)；工程款支付方式每月按经发包人验收确认的已完成工程量的85％支付工程进度款；竣工验收合格后付至施工合同总价款的85％；工程结算审计完成后付至总价款的95%；竣工验收与结算：工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后向第三方审计单位递交结算资料，由第三方审计单位确认的审核结算报告后28个工作日内支付至工程竣工结算价的95%”等内容。

2013年3月22日，稀土公司召开寻乌分公司办公楼及仓储中心工程工作会议，曾为民等代表施工单位参会。

2013年6月7日，原告佳斌公司与曾为民签订了《钢结构厂房工程承包合同》，合同约定：发包单位为被告三建公司（甲方），承包单位为原告公司（乙方）。被告三建公司将赣州稀土矿业有限公司寻乌分公司仓储中心钢结构工程分包给原告进行施工，建筑面积约8762.92m；总造价为2333215.08元；付款方式待甲方收到业主的钢结构进度款时，甲方在一周内按进度款的80%现金支付，按钢结构工程实际完成工作量的80%在每月3号支付工程进度款，验收合格后凭乙方税务发票一周内支付至总工程款的95%，剩余5%工程款为工程保修金，保修期满后一周内全部付清，质保期一年；违约责任为甲方没按期支付工程进度款，每推迟一天，甲方支付乙方1000元/天的违约金等内容。该合同甲方法人代表为曾为民，加盖了“江西建工第三建筑有限公司赣州稀土寻乌分公司仓储办公楼工程项目部”的印章。合同签订后，2013年8月8日，稀土公司就寻乌分公司仓储中心及办公楼工程向三建公司发出加快工程进度的工作联系函，曾为民在上面签字。此后原告依约履行了合同，仓储中心工程于2014年1月23日完工，2015年元月15日，被告稀土公司及监理单位共同对仓储中心及办公楼进行了验收，结论为合格，该工程目前已经交付使用。2019年10月28日，曾为民与原告进行结算，经结算确认，原告施工总造价为2436841.76元，曾为民通过其本人账户及钟莺华账户向原告支付了工程款167万元，剩余未付工程款及质保金为766841.76元。后经原告多次向被告三建公司催取该工程款，被告三建公司以双方不存在合同关系为由拒不向原告支付拖欠的工程款及质保金，因而成诉。

另查明，被告稀土公司已向被告三建公司支付工程款共计5411742.42元，被告稀土公司按已完成工程量的85％支付了工程进度款，剩余工程款未支付原因系被告三建公司未按约定提交工程结算审计材料，导致至今未结算。

本院认为，被告稀土公司与被告三建公司签订《工程施工合同》，由三建公司承包稀土公司寻乌分公司的仓储中心及办公楼工程，其中案涉的仓储中心（钢结构厂房）工程已经竣工验收并交付给稀土公司，稀土公司也将该工程款大部分付给了三建公司，除非自己施工，否则三建公司就负有对实际施工人支付工程款的义务。本案争议的焦点集中在实际施工人的认定及其与三建公司的关联。证据表明：2013年2月5日三建公司法定代表人张小平委托叶立明领取包括案涉工程在内的中标书；2013年3月1日三建公司与稀土公司签订《工程施工合同》；证人曾为民证实，是叶立明挂靠三建公司并跟三建公司内部承包，后与曾全红、曾保国一起参与该项目，曾为民受其哥哥曾保国指派管理该项目并以三建公司的名义于2013年6月7日与原告签订《钢结构厂房工程承包合同》。在签订此合同的前后，即2013年3月22日（此时三建公司与稀土公司已签合同），稀土公司召开的寻乌分公司办公楼及仓储中心工程工作会议纪要显示，曾为民代表施工单位参会，2013年8月8日，稀土公司就寻乌分公司仓储中心及办公楼工程发给三建公司的工作联系函显示曾为民代表三建公司签名。以上证据形成了证据链，证明叶立明及曾为民与三建公司有关联，挂靠三建公司的名义中标后，自行管理并分包给原告。三建公司与稀土公司签订了《工程施工合同》后接受了稀土公司所付工程款，并将全部工程同意验收，现既不能证明自己完成了案涉工程，又在工程完成交付多年之后否认与曾为民及原告的联系，不符合常理。因此，本院推定叶立明等与三建公司系挂靠关系，曾为民受挂靠人或其合作伙伴的指派管理案涉工程并与原告签订《钢结构厂房工程承包合同》，属于挂靠承包工程后派生出来的分包行为，原告是案涉工程的实际施工人，被挂靠人三建公司应对其所欠工程款负责。根据法律规定，挂靠承包及未经建设单位认可的分包合同均为无效合同，但经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，本院对原告针对被告三建公司支付工程款的诉讼请求予以支持。

关于应付工程款数额，原告与挂靠人之间进行了结算。根据法律规定，建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照约定支付工程价款，因此，可以以在《钢结构厂房工程承包合同》约定价款基础上进行的据实结算为依据支付工程款而无需等待稀土公司所称的结算审计结论。案涉工程验收合格交付使用已达五、六年，最终结算审计却无法形成，对原告明显有失公允。原告提出的实际上为一次性全部支付剩余尚欠工程款的诉求，本院予以支持。本案中，原告提供了与曾为民于2019年10月28日《工程结算单》、2020年8月31日对账单，确认工程总造价为2436841.76元，三建公司已付原告工程进度款合计1670000元，余款766841.76元未付。三建公司未提供付款对象和付款数额的证据，本院对原告提供的证据予以采纳，但原告诉请支付工程款645000元，质保金121842.09元，合计766842.09元，与对账单不符，本院支持766841.76元。

对原告关于工程款和质保金分别自2014年2月23日和2015年11月30日起按月利率2%计息至实际清偿之日的诉求，因为《钢结构厂房工程承包合同》只有违约金，没有利息的约定。依照法律规定工程价款利息未约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。质保金属于工程价款的范围，利率适用同上。计息时间起点如下：工程价款部分，稀土公司已自认工程已实际交付，依法应从交付之日对欠款计息，但本案证据均无证实确切的工程交付日期。2015年1月15日，两被告和监理单位、设计单位进行了工程验收，出具了《工程竣工验收报告》，确认仓储中心及办公楼工程达到合格等级，满足结构安全和使用功能要求。按照交易习惯，验收合格后方能交付使用，稀土公司在验收报告中最终签署的时间是2015年1月23日，本院认为交付日期应为2015年1月底，从2015年2月1日起计算利息。质保金部分，《钢结构厂房工程承包合同》约定，该工程保质期限为一年，自该工程竣工验收合格之日起计算。工程竣工验收合格的报告日期为2015年1月15日，质保金返还期限届满按约定为一年之后的2016年1月14日，因此，应从2016年1月15日起计算利息。

关于稀土公司是否在欠付工程款范围内对原告承担责任的问题，本院认为，稀土公司发包给三建公司的全部工程是仓储中心及办公楼，对其所付工程款应从总体来考量。《工程施工合同》约定，仓储中心及办公楼的合同价款为6773456.03元（含暂列金额及暂估价500000元）。该合同专用条款部分约定工程款（进度款）按月支付完成工程量的85%，竣工验收合同付至总价款的85%，工程计算审计完成后付至总价款的95%，余款5%作为质保金，在工程验收合格满一年后开始分次按比例于满五年后无息返清。稀土公司提供的付款证据证明，从2013年9月13日至2015年2月10日，分五笔支付给三建公司工程款合计5330000元，另代付工人工资及水电费81742.42元，以上总计支付5411742.42元，除去暂定并且包括在合同价款中但不直接属承包人所有，而是由发包人掌握使用的暂列金额500000元外，支付比例为86.26%，因此稀土公司辩称已达约定应支付进度款85%的比例，目前没有欠付工程款，余款要待结算审计后再付。本院认为，全国人大常委会法制工作委员会《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》〔法工备函（2017）22号〕阐明：“地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方性权限，应当予以纠正。”可见工程结算已不再当然以审计结果为依据。以未审计结算为由，工程付款就可能遥遥无期，实际施工人就无法实现合同目的。从合同相对性的原则来看，约定进行审计结算的是两被告之间签订的《工程施工合同》，亦不能约束原告向稀土公司主张在欠付工程款范围内负责的诉求。从适用法律上来看，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定发包人要向实际施工人承担责任的是“只在欠付工程款范围内”，而不是在欠付工程进度款范围内。总之，稀土公司欠付三建公司工程款861713.61元（6773456.03-500000-5411742.42）应在全部工程款范围内对原告承担责任。原告的诉求，本院予以支持。

综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决如下：

一、被告江西建工第三建筑有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告江西省佳斌建设工程有限公司支付工程款645000元，并计算利息〔利息计算方式：以645000元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率（五年以上）自2015年2月1日起计算至还清为止〕；

二、被告江西建工第三建筑有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告江西省佳斌建设工程有限公司支付质保金121841.76元并计算利息〔利息计算方式：以121841.76元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率（一至五年）自2016年1月15日起计算至还清为止〕；

三、被告赣州稀土矿业有限公司在欠付工程款861713.61元范围内对原告江西省佳斌建设工程有限公司承担责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费用21782元由被告江西建工第三建筑有限责任公司和被告赣州稀土矿业有限公司共同承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。

审　判　长　　钟瑞华

人民陪审员　　陈添娣

人民陪审员　　钟槐元

二〇二〇年十一月二十七日

法官助理龚珍珍

书记员陈楚弦

附相关法条：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。