某某、山东溪地园林工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁14民终545号 上诉人（原审原告）：***，男，1978年4月26日出生，汉族，住山东省烟台经济技术开发区。 委托诉讼代理人：***，北京京师（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京京师（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东溪地园林工程有限公司，住所地山东省济南市槐荫区经十路28988号乐梦中心1号楼1110室。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，北京市观韬（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市观韬（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东**置业有限公司，住所地山东省**经济开发区。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：***，男，该公司工作人员。 上诉人***因与被上诉人山东溪地园林工程有限公司（以下简称溪地园林公司）、山东**置业有限公司（以下简称**置业）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省**县人民法院（2021）鲁1425民初4305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或发回重审；2.案件诉讼费用由两被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决认定事实错误，适用法律不当，其判决结果非法剥夺了上诉人的劳动成果，理应依法予以改判或发回重审。一、一审法院判决在本院审理认为中认定：“溪地园林公司不认可双方签订的《工程合作协议》所载工程全部由上诉人施工，上诉人施工部分其已经足额支付，而且双方均认可未就实际施工量进行实际结算，上诉人也未提交其按照协议实际完成工程项目或实际施工已达到合同约定的付款条件的相关证据，应承担举证不能的不利后果，故对于上诉人要求被上诉人按照协议约定支付工程款，法院不予支持”。上诉人认为一审法院的上述判决认定，严重的违背了本案的基本事实。1.一审法院判决认定存在自相矛盾。按照一审法院的判决，一方面法院认定被上诉人已经将上诉人的施工工程款足额结清，被上诉人已不欠上诉人工程款。另一方面又认定双方未就实际施工量进行实际结算，上诉人未提交以实际完成的工程量以及达到付款条件的证据。一审法院对案件事实的认定，本身就难以自圆其说，既然认定双方未实际结算，那又何来被上诉人已经足额支付工程款之说。而且是否达到付款条件和是否实际结算本身属于两个不同的概念，那么一审法院不予支持上诉人诉讼请求的理由，到底是因为涉案工程双方未实际结算而不予支持还是未达到合同约定的付款条件而不予支持，一审法院判决对此未作评价的前提下，仅以上诉人所谓的举证不能，就驳回上诉人的诉讼请求，难免有失公正。2.一审法院认为“双方均认可未就实际施工量进行具体结算”是错误的。通过原审庭审笔录可知，***与溪地园林公司均从未作出过类似表述，庭审质证中被上诉人提出了双方已经结算，并且其还超付了上诉人8792元的费用的答辩意见。且不论被上诉人的答辩意见是否属实，但一审法院认定的“双方均认可未就实际施工量进行具体结算”之说，实没有任何的事实根据，属于一审判决的主观臆断，是错误的。二、本案中涉案工程已经竣工验收并定案结算完成。一审中上诉人提供了***公司委托山东德勤招标造价咨询有限公司出具的“工程建筑项目结算造价结算书”，证明包含本案争议的施工项目在内的全部工程施工均已经竣工验收并决算，根据决算报告显示，上诉人分包施工的部分工程总造价为6,285,486.99元。而对于涉案施工项目的总造价6,285,486.99元，被上诉人当庭并未否认其真实性及有效性，也没有针对涉案施工的决算提出异议。被上诉人只是对于项目北大门的景观施工不属于上诉人施工，以及替上诉人向第三方支付部分材料款等付款情况提出了异议，因此，涉案施工已经竣工验收并决算。三、根据一审庭审查明的情况，被上诉人还应当支付上诉人1,481,689.12元的工程款。1.原审中共出现两份决算报告，一份是由上诉人和溪地园林公司都提交的，其中工程名称为“**·百合新城桂花园A地块景观工程”，总造价为11,634,884.43元；另一份是***公司提供的，其中工程名称为“**·百合新城桂花园A地块景观工程（含北大门景观）”，总造价为11,819,560.90元。这两者之间的差额184,676.47元即北大门景观工程造价，也就是溪地园林公司所称的**施工部分，上诉人所主张的工程款中并未包括该部分。因而根据决算报告，上诉人分包合同中的施工项目总造价6,285,486.99元，应付工程款总额为6,285,486.99-154,712.87-9600=6,121,174.12元。2.根据被上诉人提供的付款明细，经核实对于被上诉人提供的序号为：（1）序号1至16、24、26、27，直接支付至上诉人账号的，上诉人认可，共计3,816,000元。（2）序号为17-23，支付至第三方账户的，上诉人认可共计823,485元。（3）对于序号28不认可，收款账户不是上诉人，账户跟上诉人无关。（4）对于序号29至34不认可，这些款项并没有支付至上诉人账户。***支付的款项与本案无关；溪地园林公司向***支付的款项也与本案无关；对于34项中甲方代扣，仅是溪地园林公司单方表述而已，且是否扣款也与上诉人无关。根据以上付款情况，溪地园林公司的付款总数为3,816,000+823,485=4,639,485元。按照实际施工决算减去上诉人认可的支付款项，被上诉人实际还欠上诉人6,121,174.12-4,639,485=1,481,689.12元，该部分工程款被上诉人应支付给上诉人。四、被上诉人要求扣除10%的管理费，没有法律依据，不应当得到法院的支持。根据最高人民法院的相关司法解释的规定，上诉人与被上诉人之间的合同，属于无效的违法转包合同，而且在具体施工中，被上诉人也没有委派具体的管理人员进行项目施工管理，被上诉人要求扣除10%的管理费，没有法律依据，依法不应得到法院的支持。综上，上诉人认为一审法院判决认定事实、适用法律不当，该判决导致上诉人的合法权益受到重大损失。 溪地园林公司辩称，1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据。***和溪地园林公司的工程分包协议，工程款支付的前提是***已按照合同约定完成工程项目。首先，溪地园林公司不认可涉案工程均由***施工，认为***施工部分已经足额支付给***；其次，对于***主张的涉案工程款，***施工的工程量双方并未进行具体结算，***也未提交其按协议完成工程项目或实际施工已达到合同约定的付款条件的相关证据，应承担举证不能的不利后果，一审法院驳回***的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确。《山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第一条规定，当事人以实际施工人身份主张权利的，应当对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实进行举证。即实际施工人必须证明其建设工程合同实际履行情况，提交工程预、决算报告，支付工程款的凭证及当事人对工程量、工程质量共同确认的证据。本案中，溪地园林公司多次要求***核对涉案工程施工量，***不配合，有违诚实信用的原则。***未能举证证明其合同实际履行情况及双方对工程量、工程质量共同确认的证据，应承担举证不能的不利后果。2.上诉人***主张扣除10%的管理费没有法律依据，不符合《工程合作协议》的约定，溪地园林公司不予认可。在涉案工程实际施工中，溪地园林公司投入人员管理、施工审核等劳动，理应根据《工程合作协议》第八条的约定，收取10%的管理费。首先，溪地园林公司于2014年8月组织涉案工程的招投标工作，并缴纳投标保证金，制作投标标书。溪地园林公司中标后，于2015年5月与***签订《工程合作协议》；其次，溪地园林公司委派员工***、***、***、***等负责涉案项目的管理、竣工验收及结算等工作。涉案项目《施工联系单》、《工程造价咨询核定总表》、《审计费通知单》、《景观工程竣工及验收记录表》中施工单位中有经办人***、***、***签字为证。最后，溪地园林公司财务人员开具与工程款对应的增值税发票，并在工程款到账后将该笔工程款汇至***指定账户。 **公司辩称，1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求.2.**公司已将全部工程款支付给溪地园林公司。 ***向一审法院起诉请求：1.请求法院判令溪地园林公司支付***工程款2,050,938.3元、利息376,153.35元（暂计至2021年10月15日），以上共计2,427,091.65元；并判令溪地园林公司按照同期贷款市场报价利率标准继续向***支付自2021年10月16日起至清偿之目的利息；2.请求法院判令**置业对上述给付义务承担连带清偿责任；3.请求本案诉讼费用由两被告承担。 一审法院认定事实：2015年5月溪地园林公司与**公司签订《**百合新城桂花园A地块景观工程合同》，约定由溪地园林公司承包**公司在**百合新城桂花园A地块景观工程，包括绿化工程、硬质景观工程和景观水电工程等。2015年5月28日***、溪地园林公司签订《工程合作协议》，协议约定溪地园林公司将其承揽的**绿城百合新城A地块景观工程中硬质景观工程和景观水电工程等发包给***施工，所有工程款进溪地园林公司账户，被告扣除10%管理费，在收到原告相应金额发票后，剩余金额打入***账户。施工过程中，溪地园林公司向***支付过部分工程款，但双方未进行最终结算。工程完工后，**公司委托山东德勤招标评估造价咨询有限公司对工程进行造价核定，审定工程造价为11,819,560.9元，**公司已经将工程款向溪地园林公司支付完毕。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，应当承担举证不能的法律后果。***与溪地园林公司的工程分包为双务合同关系，工程款支付的前提是原告已按照合同约定完成工程项目，***诉称溪地园林公司应按照《工程合作协议》向其支付工程款，首先，溪地园林公司不认可《工程合作协议》所载工程均由原告施工，认为原告施工部分已经足额支付给原告；其次，双方均认可未就实际施工量进行具体结算，原告亦未提交其按协议完成工程项目或实际施工已达到合同约定的付款条件的相关证据，应承担举证不能的不利后果，故对原告要求溪地园林公司按照双方签订的协议支付工程款的诉讼请求，一审法院不予支持，对要求**公司承担连带清偿责任的诉讼请求，亦无事实及法律依据，亦不支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第三十九条、第一百五十二条之规定，判决：驳回原告***对被告山东溪地园林工程有限公司、被告山东**置业有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取计13,108元，由原告***负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。溪地园林公司提交证据1**公司代扣代缴的转账凭证及中华人民共和国税收缴款书（3页）、证据2**公司代扣代缴转账凭证及中华人民共和国税收缴款书（2页）、证据3**公司代扣代缴转账凭证及中华人民共和国税收缴款书（3页）、证据4溪地园林公司缴纳税费凭证一宗（5页）、证据5溪地园林公司缴纳税费凭证一宗（4页）、证据6溪地园林公司缴纳税费凭证一宗（4页）、证据7溪地园林公司缴纳税费凭证一宗（4页），证据1-3系**公司代扣代缴税款的证据，证据4-7是溪地园林公司缴纳税款的证据。溪地园林公司主张依据相关规定，以上税款应由***承担，因之前溪地园林公司管理混乱，相关证据散落在不同管理人手中，同时因为***与溪地园林公司之间一直未对相关工程量进行结算，也没有就相关的扣除款项进行结算。***质证称，溪地园林公司在一审期间并没有就税务问题提出主张，也没有提出反诉，其在二审期间提出该主张不应受理。另外，溪地园林公司提供的缴税凭证不能证明***承担的具体数额，溪地园林公司可以另行起诉，因此，对于溪地园林公司提交的证据不应采纳。对当事人二审争议证据和事实，本院认定如下：***对溪地园林公司提交证据的异议成立，本院不予采信。本院对一审法院认定事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”从本案查明事实来看，***未将案涉《工程合作协议》中所涉工程项目施工完毕，溪地园林公司未就***施工的工程项目及工程价款签字确认，即上诉人***不能证明其施工的工程量及其相应工程价款等事实，案涉两份决算报告也不能证明上诉人的主张，因此，依照上述法律规定，上诉人***应承担举证不能的法律后果。***上诉所称的溪地园林公司扣收的10%管理费问题超出***一审诉讼请求范围，本院不予审理。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26217元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　杨　敏 审 判 员　*** 二〇二二年四月二十九日 法官助理　王　宁 书 记 员　***