西安市住房和城乡建设局、西安市第二市政工程公司等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

 

西 安 市 雁 塔 区 人 民 法 院

民 事 判 决 书

       （2020）陕0113民初2064号

原告：陕西卓越建设工程有限公司。住所地：西安市高新区。

法定代表人：张钰莹。

委托诉讼代理人：张嘉悦，北京大成（西安）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王玺，北京大成（西安）律师事务所律师。

被告：西安市第二市政工程公司。住所地：西安市。

法定代表人：王尊学。

委托诉讼代理人：李智，陕西寇弘律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张超越，该公司员工。

被告：西安市住房和城乡建设局。住所地：西安市。

负责人：苗宝明，该局局长。

委托诉讼代理人：王茜，北京国枫（西安）律师事务所律师。

原告陕西卓越建设工程有限公司与被告西安市第二市政工程公司、被告西安市住房和城乡建设局建设工程分包合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陕西卓越建设工程有限公司的委托诉讼代理人张嘉悦、王玺、被告西安市第二市政工程公司的委托诉讼代理人李智、张超越、被告西安市住房和城乡建设局的委托诉讼代理人王茜均到庭参加庭审。本案现已审理终结。

原告陕西卓越建设工程有限公司诉称，2016年3月至2016年10期间，原告承包了被告西安市第二市政工程公司自西安市市政公用局处承包的“西安市XX路XX线（XX路XX路）市政工程”，施工范围为：西安市XX路XX线市政工程范围内道路、雨水、污水、电力管沟工程、通信及安全文明施工等工程项目。原告于2016年3月进场施工，于2016年10月完成施工，并已于2017年2月20日交付使用。但直至施工完成，被告西安市第二市政工程公司仍拒绝与原告签署合同，亦不支付工程款。因施工过程资料均在该公司处保管，原告维权之路漫长无望，直到2017年底，因农民工要回家过年，催要工程款，被告西安市第二市政工程公司才支付了50万元工程款，签署了《建设工程专业分包合同》，但该合同清单中工程单价明显低于双方协商的价格，低于行业市场价格，更远低于其中标价格。在案件审理过程中，原告发现经西安市市政公用局(因机构改革已被撤销，由西安市住房和城乡建设局继续行使相关职权)确认的工程量明显与合同中工程量不相符，故原告依法向贵院申请变更诉讼请求，并补缴了诉讼费。但经原告多方核对，且与施工人员反复确认，《建设工程专业分包合同》附件清单所载工程量确为工程实际工程量，被告西安市第二市政工程公司通过对原告恶意压低工程单价，对西安市市政公用局谎报工程量的方式获取不正当利益。原告本着实事求是、诚实守信，基于真实工程量，请求依法判令：1、被告西安市第二市政工程公司支付拖欠原告工程款2245879元；2、被告西安市第二市政工程公司承担自工程交付之日即2017年2月21日起，至工程款实际支付完毕之日止按6%计算的利息（自2017年2月21日计算至起诉之日为351480元）；3、被告西安市住房和城乡建设局在欠付被告西安市第二市政工程公司工程款范围内对原告工程款的支付承担连带清偿任；4、本案律师费60000元由二被告共同承担；5、本案诉讼费由二被告共同承担。

被告西安市第二市政工程公司辩称，1、对于原告追加西安市住房和城乡建设局作为被告，没有法律依据，其诉权行使明显错误，首先实际施工人是指无效建设施工合同的承包人，即违法分包人或劳务分包人、转包人或借用资质的施工人，而在本案中，原告与被告西安市第二市政工程公司之间签订的建设工程专业分包合同合法有效，原告属于合法的分包人，不具有实际施工人的身份，所以原告不符合最高人民法院关于审理建设工程43条的司法解释，所以原告追加西安市住房和城乡建设局为被告，属于对合同相对性原则的突破不当扩大，其次突破合同相对性原则，其应当证明原告为实际施工人，其并未向法庭提供任何证据，所以应当承担其举证不能的法律后果，据此原告不具有实际施工人的身份，其追加西安市住房和城乡建设局明显不符合其法律规定，该行为明显属于浪费司法资源，请法院予以驳回。2.对于原告变更诉讼请求，首先第一项诉讼请求明显没有事实依据与法律依据，因为原告与被告西安市第二市政工程公司在2017年12月办理完工及交付结算手续，并且签订了书面的分包结算单，该结算单经双方确认，最终工程价款为1915753.23元，结算单均是双方的真实意思表示，对双方具有法律约束力，所以该结算单应当作为原告与被告西安市第二市政工程公司最终的结算依据，另外，被告西安市第二市政工程公司已经按照合同约定向原告支付了50万元的工程款，加之应扣除被告提供的甲供材，共计393254.55元，所以现在被告仅剩1022498.68元未支付。对于第二项诉讼请求，由于原告与被告西安市第二市政工程公司签订的分包合同第7条，明确约定了付款比例期限等内容，所以依据最高人民法院关于本案27条解释，本案被告西安市第二市政工程公司均是按照合同约定予以付款，目前剩余工程款也不符合付款条件，并不存在逾期付款情形，况且本案工程交付时间为2017年12月，并非原告诉称2017年2月21日，另外根据上述司法解释26条，利息应该按照约定来计算，原告主张的利息没有法律依据。3、对于原告的第四项请求，没有事实法律依据，因为案件律师费的承担只有在法律规定或双方约定的情况下才涉及到律师费的承担，就本案中双方并未约定，而且法律也未规定，且在整个案件过程中，被告西安市第二市政工程公司并未有任何不诚信的行为即乱用诉权等不当行为，相反原告利用各种诉权追加被告以及增加和变更诉讼请求，使得本案久拖不结，造成法律资源浪费，据此原告变更后的诉讼请求应予以驳回。

被告西安市住房和城乡建设局辩称，1、本案中，原告与被告西安市第二市政工程公司签订的《建设工程专业分包合同》是依法成立并生效的。同时，原告分包的本工程主要材料是由西安市第二市政工程公司供应，且项目经理及施工人员亦由该公司派遣，本工程往来的项目资料均由该公司签订。故原告并非司法实践中界定的实际施工人，原告系作为有效合同项下完成分包工作的主体，应当为合法分包人。综上，原告追加西安市住房和城乡建设局为被告并要求在欠付的工程款数额内承担连带责任，于法无据，依法应予以驳回。2、本案中，被告西安市第二市政工程公司与原告签订的《建设工程专业分包合同》应只对原告和被告西安市第二市政工程公司有约束力，原告追加西安市住房和城乡建设局为被告，系原告滥用司法解释的规定，违背了合同相对性的原则，依法应不予以支持。3、即使法院认为原告符合实际施工人的身份，但西安市住房和城乡建设局向被告西安市第二市政工程公司支付的款项已能足额支付西安市第二市政工程公司与原告的结算款，原告的主张无事实及法律依据，依法应予驳回。本案中，被告西安市XX房XX乡XX路（XX路XX路）项目累计向被告西安市第二市政工程公司支付的工程价款共计230万元，已经超过该项目分包中原告负责部分最终结算金额1915753.23元，基于西安市第二市政工程公司未向原告支付剩余工程价款的原因，在于其与西安市第二市政工程公司发生施工合同纠纷所导致，并非该公司故意拖欠或无能力支付。现原告增加合同金额，并要求被告西安市住房和城乡建设局在欠付的工程价款中承担连带责任等诉请无任何事实及法律依据，依法应予驳回。

经审理查明，2015年7月4日，西安市市XX城XX路（XX路XX路）及断头路-XX路XX段（XX村XX路XX路）-（XX路XX路）工程施工”进行公开招标。2015年9月，被告西安市第二市政工程公司确定为上述工程的中标单位，项目经理人为张建春，工期为120天，开工日期为2015年9月26日，竣工日期为2016年1月24日，中标价格为18320094.43元，其中措施项目费763210.21元，安全及文明施工措施项目费为492643.86元，工程预留金为1300000元，承包范围为：1、城棚改-经十五路工程内容为：道路、雨水、污水、交通及照明、电力管沟工程；2、断头路-XX路XX线工程内容为：道路、雨水、污水、交通及照明、电力管沟工程。本工程全长209.36米，宽20米，具体以施工图纸及工程量清单所涉及范围为准。2016年3月1日，被告西安市第二市政工程公司向监理单位陕西天一建设项目管理有限公司报送“分包单位资格报审表”，拟将分部分项分包给具有承担下列工程的施工资质和施工能力的陕西卓越建设工程有限公司、陕西大方交通设施工程有限公司、西安恒泰城市照明工程有限公司（专业/劳务分包单位）。其中，道路工程、雨水工程、污水工程、电力管沟工程、通信管道工程的工程数量为209米，拟分包工程合同额（含税）为1915753.23元，分包工程占全部工程10.46%；交通安全设施工程的工程数量为209米，拟分包工程合同额（含税）为162372.5元，分包工程占全部工程0.89%；照明工程的工程数量为209米，拟分包工程合同额（含税）为125110.27元，分包工程占全部工程0.68%。监理单位经审查后认为该分包单位资质齐全，符合相关规定。该报审表一式三份，建设、监理、承包单位各一份。

2016年3月3日，原告陕西卓越建设工程有限公司（乙方，分包人）与被告西安市第二市政工程公司（甲方，承包人）签订《建设工程专业分包合同》。合同第一条“分包工程概况”约定，分包工程项目名称为西安市XX路XX线（XX路XX路）市政工程，分包工程地点为红星路，分包工程承包范围为西安市XX路XX段（XX路XX路）市政工程范围内的道路、雨水、污水、电力管沟工程、通信及安全文明施工。合同第二条“分包工程造价”约定，1、本工程实行单价承包，合同执行期内，单价不予调整，单价具体详见附件一《工程量清单》。《工程量清单》的工程数量为暂定数量，不作为甲方向乙方结算的依据。2、本单价为乙方实施并完成本合同工程所需的一切费用及隐含风险在内的费用总和。合同第三条“承包方式”约定，本合同实行单价承包。因材料、政策等各种因素调整均不影响本合同单价执行，承包单价包含了甲方与业主签订的合同中一切明示和隐含的责任、义务、工作内容以及风险，同时包含应交纳的各种税金、管理费及利润。合同第五条“材料供应”约定，1、由甲方供应以下材料（详见附件五：甲供材料一览表）。2、除甲方供应材料之外的其他零星材料均由乙方自行采购。所供材料必须经甲方抽检合格，监理工程师同意后方可使用。合同第七条“工程款及付款方式”约定，2、工程进度款：按月进度支付。每月28日，乙方按月编报月工程量和工程款核算单，报监理工程师审核，甲方对监理工程师审核结果审查后，签发该月合格工程量及费用核算单。在业主支付甲方该月工程进度款后，甲方根据业主向甲方的实际支付比例，并扣除当期结算金额的5%作为民工工资保证金后，向乙方支付当期工程进度款。当工程进度款累计付至合同总价的80%时暂停支付，待工程竣工验收后，甲方按照业主支付该分包工程结算工程款比例向乙方支付工程款。质量保修金的扣除比例、质保期期限及质保责任均按照业主与甲方签订的总包合同约定执行。3、对乙方超出设计图纸范围或超过业主、监理签认的工程量，甲方不予结算。4、如乙方不按甲方要求报送施工月进度表，甲方将不予支付当月工程进度款，由此造成的工期延误等由乙方承担全部责任。5、乙方应在每月25日前，向甲方提交当期应付款金额的增值税专用发票，否则，甲方有权不予支付当期应付工程款。合同第八条第4项约定，在甲乙双方办理完最终结算手续后，乙方凭民工工资发放表及甲方要求的其他相关资料办理民工工资保证金的退还手续。该合同还对其它事项进行了约定。同时，该合同并后附两个附件，均由原、被告签字盖章确认。一是工程量清单，包含道路工程、雨水工程、污水工程、电力管、通信工程的各分项工程量，税价合计为1915753.23元。二是甲方供应一览表，合计为393254.55元。备注及说明:1、上述在办理工程结算时由甲方按照供应单价扣回费用。2、上述由甲方按照设计图纸定额供应，超出部分在办理工程结算时按照市场价格的105%予以扣回费用。3、以上为红星路甲供合计，实际结算对应扣除。

合同签订后，原告按约对其分包的案涉西安市XX路XX段（XX路XX路）市政工程范围内的道路、雨水、污水、电力管沟工程、通信工程项目进行施工。2017年12月，原告与被告西安市第二市政工程公司就案涉工程项目办理结算并签订《分包结算清单》，该清单上明确载明共计43项项目名称的工程量、合同单价及合价，税价合计总额为1915753.23元。原告与被告西安市第二市政工程公司均在该结算清单上签字并盖章确认。2017年12月27日，原告开具票面金额合计为1915753.23元的增值税专用发票。被告西安市第二市政工程公司称其只收到原告开具的票面金额为50万元的增值税专用发票，其余发票未收到。原告称上述发票均于同一天开具，且同一天向被告提供，被告称其只收到其中部分票据明显与常理不符。2018年2月1日，原告收到被告西安市第二市政工程公司支付的工程款500000元。

本案审理中，原告认为西安市市政公用局确认的工程量与合同中工程量不相符，曾多次据此变更诉讼请求。后原告最终确认经其多方核对且与施工人员反复确认，案涉《建设工程专业分包合同》附件清单所载工程量确为工程实际工程量，惟对工程单价有异议。原告参照2016年陕西工程造价管理信息之标准进行计算案涉工程款为2745879元，扣除被告已支付的50万，故其诉讼请求历经多次变更后最终明确为要求被告西安市第二市政工程公司支付剩余工程款2245879元及相应利息。同时，原告认为被告西安市第二市XX城XX路（XX路XX路）及断头路-XX路XX段（XX村XX路XX路）-（XX路XX路）市政工程范围内的道路、雨水、污水、电力管沟工程、通讯及安全文明施工等施工内容”肢解转包给原告，违反了强制性规定，故双方签订的《建设工程专业分包合同》应属无效，原告属于案涉工程的实际施工人，故原告在本案审理过程中要求追加西安市住房和城乡建设局（原西安市市政公用局，因机构改革已被撤销，由西安市住房和城乡建设局继续行使相关部分职权）为被告，并要求其在欠付被告西安市第二市政工程公司的工程款范围内对原告工程款的支付承担连带清偿责任。

另查明，1、截止庭审日，被告西安市第二市政工程公司未向西安市住房和城乡建设局提交相关结算资料，涉案项目尚未通过竣工结算审查。西安市住房和城乡建设局针对涉案项目累计向西安市第二市政工程公司支付工程款共计230万元。2、原告因本案诉讼聘请委托诉讼代理人而实际支出律师费60000元。

以上事实，有《建设工程专业分包合同》及附件、《分包结算清单》、增值税专用发票、银行交易明细对账单、收款收据、中标通知书、委托代理协议等证据及庭审笔录在卷佐证。

本院认为，本案系因西安市第二市政工程公司作为承包人与西安市住房和城乡建设局（原西安市市政公用局）签订合同后将案涉西安市XX路XX线（XX路XX路）市政工程范围内的道路、雨水、污水、电力管沟工程、通信及安全文明施工部分进行分包而引起,本案所涉法律关系为建设工程分包合同关系。本案的争议焦点为:1、原告陕西卓越建设工程有限公司与被告西安市第二市政工程公司签订的《建设工程专业分包合同》及附件是否合法有效？2、案涉工程款如何确定？3、剩余工程款是否已达到付款条件？被告西安市第二市政工程公司是否需要支付逾期付款利息及律师费？

关于第一个争议焦点，结合庭审查明情况，本案原告分包内容仅为被告西安市第二市政工程公司中标并承建的XX城XX路（XX路XX路）及断头路-XX路XX段（XX村XX路XX路）-（XX路XX路）工程施工范围中的小部分工程内容，其分包的施工内容占被告西安市第二市政工程公司所承建施工工程范围内的10.46%，且被告将案涉工程内容分包给原告亦履行了相应的分包审批手续，原告又具有市政施工专业资质，故本案不存在法律规定的违法分包的情形，原告与被告西安市第二市政工程公司于2016年3月3日签订的《建设工程专业分包合同》及附件系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效，双方均应依约履行各自义务。原告属于合法分包人，不具有实际施工人的身份,其要求以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定的实际施工人身份要求西安市住房和城乡建设局在欠付工程款范围内承担付款责任无事实依据,本院对该诉讼请求不予支持。

关于第二个争议焦点，原告陕西卓越建设工程有限公司与被告西安市第二市政工程公司2017年12月办理结算并签订《分包结算清单》，该清单上明确载明共计43项项目名称的工程量、合同单价及合价，税价合计总额为1915753.23元，双方均在该结算清单上签字并盖章确认，故该《分包结算清单》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应作为本案工程款的结算依据。原告称其迫于无奈倒签该结算单，非其真实意思表示，且该结算清单中的工程单价明显低于市场行情，有违公平原则，对此原告未提供相应证据证明，应承担举证不能的不利法律后果。被告西安市第二市政工程公司已向原告支付了50万元工程款，且根据《建设工程专业分包合同》附件显示“甲方供应一览表”金额合计393254.55元，备注及说明载明“上述在办理工程结算时由甲方按照供应单价扣回费用”，故该费用应在所欠工程款中予以扣除。经计算，被告西安市第二市政工程公司尚欠原告工程款共计1022498.68元。

关于第三个焦点问题，虽涉案工程尚未办理竣工验收，但原告分包的涉案工程确已完成施工并实际交付，且原告与被告西安市第二市政工程公司于2017年12月办理结算并签订《分包结算清单》，故被告西安市第二市政工程公司理应按合同约定向原告支付欠付工程款。根据双方签订的《建设工程专业分包合同》中第七条“工程款及付款方式”中“乙方应在每月25日前，向甲方提交当期应付款金额的增值税专用发票，否则，甲方有权不予支付当期应付工程款。”之约定，在被告支付工程款前，原告应先行向被告开具合法有效的增值税专用发票。原告虽于2017年12月27日开具了票面金额合计为1915753.23元的增值税专用发票，但其未提交向被告实际提供了上述发票的相关证据，而被告对此只认可收到了其中50万元的发票，故原告应承担举证不能的不利法律后果。但原告开具合法有效的增值税专用发票义务并非合同主要义务，与被告支付工程款义务未构成对待给付，因此，原告是否开具合法有效的增值税专用发票仅能作为被告支付工程款的期限而非是否支付工程款的条件，故被告应在原告向其提供合法有效的增值税专用发票后合理期限内向原告支付所欠工程款。被告辩称原告未向其提供相应的结算资料故合同约定的付款条件尚未成就，于法无据，本院不予采信。关于原告要求被告支付逾期付款利息的诉请，无事实及法律依据，本院不予支持。关于原告主张的律师费，于法无据，本院不予支持。

综上所述，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十九条、《最高人民法院关于适用的解释（2020）》第九十条之规定，判决如下：

一、被告西安市第二市政工程公司应于收到原告陕西卓越建设工程有限公司开具票面金额合计为1022498.68元的增值税专用发票后十日内支付剩余工程款1022498.68元。

二、驳回原告陕西卓越建设工程有限公司的其余诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费28059元，由原告承担17262元，被告西安市第二市政工程公司承担10797元。因原告已预交，故被告西安市第二市政工程公司将其应负担的费用于本判决生效后十日内支付给原告。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。

审　判　长　　邹 姣 凤

审  判  员    李 晓 婷

审  判  员    李    漾

 

二〇二一年 六 月十五日

 

书　记　员　　郝 香 珏

 

打印：王欣          校对：王欣      2021年  月  日送达

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