西安市第二市政工程公司、西安市住房和城乡建设局等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）陕01民终16519号

上诉人（原审原告）：陕西卓越建设工程有限公司，住所地西安市高新区。

法定代表人：张钰莹，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张嘉悦，北京大成（西安）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：西安市第二市政工程公司，住所地西安市。

法定代表人：王尊学，该公司经理。

委托诉讼代理人：张越超，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：李智，陕西寇弘律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：西安市住房和城乡建设局，住所地西安市。

负责人：苗宝明，该局局长。

委托诉讼代理人：王茜，北京国枫（西安）律师事务所律师。

上诉人陕西卓越建设工程有限公司（以下简称卓越公司）因与被上诉人西安市第二市政工程公司（以下简称市政公司）、西安市住房和城乡建设局（以下简称西安市住建局）建设工程分包合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初2064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

卓越公司上诉请求：1．依法撤销西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初2064号民事判决第一项、第二项，发回重审或依法改判支持卓越公司的一审诉讼请求；2．本案诉讼费由市政公司、西安市住建局承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）原审法院仅根据市政公司提供的一张《分包单位资格报审表》就认定卓越公司施工工程占比为10.46%，并以此认为卓越公司建设施工内容非主体工程，否认市政公司的违法转包事实，属于事实认定错误。（二）卓越公司与市政公司签订的《建设工程专业分包合同》附件中的《甲方供应一览表》中款项已在结算金额中扣除，双方对此均予以认可，一审法院认定事实错误。（三）卓越公司已于2017年12月27日开具并向市政公司提供了1915753.23元增值税专用发票，一审法院认定事实错误。二、原审判决适用法律错误。（一）市政公司对招标工程进行违法分包，卓越公司与市政公司之间的分包合同应属无效，卓越公司为实际施工人，原审法院适用法律错误。（二）市政公用局应在欠付市政公司工程款范围内对卓越公司承担连带清偿责任。望判如所请。

市政公司辩称，首先，市政公司将案涉工程分包给卓越公司，系经过发包人同意且履行了相应的分包审批手续，卓越公司具有市政工程施工资质，市政公司不存在将其承包的全部工程转包给第三人或者将承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人的情形。其次，双方签订的《建设工程专业分包合同》、《工程量清单》、《分包结算清单》以及《甲方供应一览表》均系双方协商一致，并有卓越公司签字盖章确认，系双方的真实意思表示，合法有效，对双方具有法律约束力。《甲方供应一览表》明确约定市政公司向卓越公司提供材料393254.55元，应当在双方结算的工程款1915753.23元中扣除。再次，卓越公司属于合法分包人，不具有实际施工人的身份，其要求西安市住建局在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任于法无据。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

西安市住建局辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，卓越公司并非法律法规规定的实际施工人，卓越公司对西安市住建局的诉请于法无据，依法应予驳回。二、卓越公司追加西安市住建局为被告，违背合同相对性原则，依法不应支持。三、西安市住建局累计向市政公司支付的款项已能足额支付卓越公司与市政公司的结算金额，卓越公司的主张无事实及法律依据，依法应予驳回。

卓越公司向一审法院起诉请求：1．市政公司支付拖欠卓越公司工程款2245879元；2．市政公司承担自工程交付之日即2017年2月21日起，至工程款实际支付完毕之日止按6%计算的利息（自2017年2月21日计算至起诉之日为351480元）；3．西安市住建局在欠付市政公司工程款范围内对卓越公司工程款的支付承担连带清偿任；4．本案律师费60000元由市政公司、西安市住建局共同承担；5．本案诉讼费由市政公司、西安市住建局共同承担。

一审法院认定事实：2015年7月4日，西安市市XX城XX路（XX路XX路）及断头路-XX路XX段（XX村XX路XX路）-（XX路XX路）工程施工”进行公开招标。2015年9月，市政公司确定为上述工程的中标单位，项目经理人为张建春，工期为120天，开工日期为2015年9月26日，竣工日期为2016年1月24日，中标价格为18320094.43元，其中措施项目费763210.21元，安全及文明施工措施项目费为492643.86元，工程预留金为1300000元，承包范围为：XX城XX路工程内容为：道路、雨水、污水、交通及照明、电力管沟工程；2．断头路-XX路XX线工程内容为：道路、雨水、污水、交通及照明、电力管沟工程。本工程全长209.36米，宽20米，具体以施工图纸及工程量清单所涉及范围为准。2016年3月1日，市政公司向监理单位陕西天一建设项目管理有限公司报送“分包单位资格报审表”，拟将分部分项分包给具有承担下列工程的施工资质和施工能力的卓越公司、陕西大方交通设施工程有限公司、西安恒泰城市照明工程有限公司（专业/劳务分包单位）。其中，道路工程、雨水工程、污水工程、电力管沟工程、通信管道工程的工程数量为209米，拟分包工程合同额（含税）为1915753.23元，分包工程占全部工程10.46%；交通安全设施工程的工程数量为209米，拟分包工程合同额（含税）为162372.5元，分包工程占全部工程0.89%；照明工程的工程数量为209米，拟分包工程合同额（含税）为125110.27元，分包工程占全部工程0.68%。监理单位经审查后认为该分包单位资质齐全，符合相关规定。该报审表一式三份，建设、监理、承包单位各一份。

2016年3月3日，卓越公司（乙方，分包人）与市政公司（甲方，承包人）签订《建设工程专业分包合同》。合同第一条“分包工程概况”约定，分包工程项目名称为西安市XX路XX线（XX路XX路）市政工程，分包工程地点为红星路，分包工程承包范围为西安市XX路XX段（XX路XX路）市政工程范围内的道路、雨水、污水、电力管沟工程、通信及安全文明施工。合同第二条“分包工程造价”约定，1．本工程实行单价承包，合同执行期内，单价不予调整，单价具体详见附件一《工程量清单》。《工程量清单》的工程数量为暂定数量，不作为甲方向乙方结算的依据。2．本单价为乙方实施并完成本合同工程所需的一切费用及隐含风险在内的费用总和。合同第三条“承包方式”约定，本合同实行单价承包。因材料、政策等各种因素调整均不影响本合同单价执行，承包单价包含了甲方与业主签订的合同中一切明示和隐含的责任、义务、工作内容以及风险，同时包含应交纳的各种税金、管理费及利润。合同第五条“材料供应”约定，1．由甲方供应以下材料（详见附件五：甲供材料一览表）。2．除甲方供应材料之外的其他零星材料均由乙方自行采购。所供材料必须经甲方抽检合格，监理工程师同意后方可使用。合同第七条“工程款及付款方式”约定，2．工程进度款：按月进度支付。每月28日，乙方按月编报月工程量和工程款核算单，报监理工程师审核，甲方对监理工程师审核结果审查后，签发该月合格工程量及费用核算单。在业主支付甲方该月工程进度款后，甲方根据业主向甲方的实际支付比例，并扣除当期结算金额的5%作为民工工资保证金后，向乙方支付当期工程进度款。当工程进度款累计付至合同总价的80%时暂停支付，待工程竣工验收后，甲方按照业主支付该分包工程结算工程款比例向乙方支付工程款。质量保修金的扣除比例、质保期期限及质保责任均按照业主与甲方签订的总包合同约定执行。3．对乙方超出设计图纸范围或超过业主、监理签认的工程量，甲方不予结算。4．如乙方不按甲方要求报送施工月进度表，甲方将不予支付当月工程进度款，由此造成的工期延误等由乙方承担全部责任。5．乙方应在每月25日前，向甲方提交当期应付款金额的增值税专用发票，否则，甲方有权不予支付当期应付工程款。合同第八条第4项约定，在甲乙双方办理完最终结算手续后，乙方凭民工工资发放表及甲方要求的其他相关资料办理民工工资保证金的退还手续。该合同还对其它事项进行了约定。同时，该合同并后附两个附件，均由卓越公司、市政公司签字盖章确认。一是工程量清单，包含道路工程、雨水工程、污水工程、电力管、通信工程的各分项工程量，税价合计为1915753.23元。二是甲方供应一览表，合计为393254.55元。备注及说明：1．上述在办理工程结算时由甲方按照供应单价扣回费用。2．上述由甲方按照设计图纸定额供应，超出部分在办理工程结算时按照市场价格的105%予以扣回费用。3．以上为红星路甲供合计，实际结算对应扣除。

合同签订后，卓越公司按约对其分包的案涉西安市XX路XX段（XX路XX路）市政工程范围内的道路、雨水、污水、电力管沟工程、通信工程项目进行施工。2017年12月，卓越公司与市政公司就案涉工程项目办理结算并签订《分包结算清单》，该清单上明确载明共计43项项目名称的工程量、合同单价及合价，税价合计总额为1915753.23元。卓越公司与市政公司均在该结算清单上签字并盖章确认。2017年12月27日，卓越公司开具票面金额合计为1915753.23元的增值税专用发票。市政公司称其只收到卓越公司开具的票面金额为50万元的增值税专用发票，其余发票未收到。卓越公司称上述发票均于同一天开具，且同一天向市政公司提供，市政公司称其只收到其中部分票据明显与常理不符。2018年2月1日，卓越公司收到市政公司支付的工程款500000元。

一审审理中，卓越公司认为西安市市政公用局确认的工程量与合同中工程量不相符，曾多次据此变更诉讼请求。后卓越公司最终确认经其多方核对且与施工人员反复确认，案涉《建设工程专业分包合同》附件清单所载工程量确为工程实际工程量，惟对工程单价有异议。卓越公司参照2016年陕西工程造价管理信息之标准进行计算案涉工程款为2745879元，扣除市政公司已支付的500000万元，故其诉讼请求历经多次变更后最终明确为要求市政公司支付剩余工程款2245879元及相应利息。同时，卓越公司认为市XX城XX路（XX路XX路）及断头路-XX路XX段（XX村XX路XX路）-（XX路XX路）市政工程范围内的道路、雨水、污水、电力管沟工程、通讯及安全文明施工等施工内容”肢解转包给卓越公司，违反了强制性规定，故双方签订的《建设工程专业分包合同》应属无效，卓越公司属于案涉工程的实际施工人，故卓越公司在本案审理过程中要求追加西安市住房和城乡建设局（原西安市市政公用局，因机构改革已被撤销，由西安市住房和城乡建设局继续行使相关部分职权）为被告，并要求其在欠付市政公司的工程款范围内对卓越公司工程款的支付承担连带清偿责任。

另查明，1．截止庭审日，市政公司未向西安市住房和城乡建设局提交相关结算资料，涉案项目尚未通过竣工结算审查。西安市住房和城乡建设局针对涉案项目累计向市政公司支付工程款共计230万元。2．卓越公司因本案诉讼聘请委托诉讼代理人而实际支出律师费60000元。

一审法院认为，本案系因市政公司作为承包人与西安市住房和城乡建设局（原西安市市政公用局）签订合同后将案涉西安市XX路XX线（XX路XX路）市政工程范围内的道路、雨水、污水、电力管沟工程、通信及安全文明施工部分进行分包而引起，本案所涉法律关系为建设工程分包合同关系。本案的争议焦点为：1．卓越公司与市政公司签订的《建设工程专业分包合同》及附件是否合法有效？2．案涉工程款如何确定？3．剩余工程款是否已达到付款条件？市政公司是否需要支付逾期付款利息及律师费？

关于第一个争议焦点，结合庭审查明情况，本案卓越公司分包内容仅为市政公司中标并承建的城棚改-经十五路（XX路XX路）及断头路-XX路XX段（XX村XX路XX路）-（XX路XX路）工程施工范围中的小部分工程内容，其分包的施工内容占市政公司所承建施工工程范围内的10.46%，且市政公司将案涉工程内容分包给卓越公司亦履行了相应的分包审批手续，卓越公司又具有市政施工专业资质，故本案不存在法律规定的违法分包的情形，卓越公司与市政公司于2016年3月3日签订的《建设工程专业分包合同》及附件系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效，双方均应依约履行各自义务。卓越公司属于合法分包人，不具有实际施工人的身份，其要求以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定的实际施工人身份要求西安市住房和城乡建设局在欠付工程款范围内承担付款责任无事实依据，对该诉讼请求不予支持。

关于第二个争议焦点，卓越公司与市政公司2017年12月办理结算并签订《分包结算清单》，该清单上明确载明共计43项项目名称的工程量、合同单价及合价，税价合计总额为1915753.23元，双方均在该结算清单上签字并盖章确认，故该《分包结算清单》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应作为本案工程款的结算依据。卓越公司称其迫于无奈倒签该结算单，非其真实意思表示，且该结算清单中的工程单价明显低于市场行情，有违公平原则，对此卓越公司未提供相应证据证明，应承担举证不能的不利法律后果。市政公司已向卓越公司支付了50万元工程款，且根据《建设工程专业分包合同》附件显示“甲方供应一览表”金额合计393254.55元，备注及说明载明“上述在办理工程结算时由甲方按照供应单价扣回费用”，故该费用应在所欠工程款中予以扣除。经计算，市政公司尚欠卓越公司工程款共计1022498.68元。

关于第三个焦点问题，虽涉案工程尚未办理竣工验收，但卓越公司分包的涉案工程确已完成施工并实际交付，且卓越公司与市政公司于2017年12月办理结算并签订《分包结算清单》，故市政公司理应按合同约定向卓越公司支付欠付工程款。根据双方签订的《建设工程专业分包合同》中第七条“工程款及付款方式”中“乙方应在每月25日前，向甲方提交当期应付款金额的增值税专用发票，否则，甲方有权不予支付当期应付工程款”之约定，在市政公司支付工程款前，卓越公司应先行向市政公司开具合法有效的增值税专用发票。卓越公司虽于2017年12月27日开具了票面金额合计为1915753.23元的增值税专用发票，但其未提交向市镇公司实际提供了上述发票的相关证据，而市政公司对此只认可收到了其中50万元的发票，故卓越公司应承担举证不能的不利法律后果。但卓越公司开具合法有效的增值税专用发票义务并非合同主要义务，与市政公司支付工程款义务未构成对待给付。因此，卓越公司是否开具合法有效的增值税专用发票仅能作为市政公司支付工程款的期限而非是否支付工程款的条件，故市政公司应在卓越公司向其提供合法有效的增值税专用发票后合理期限内向卓越公司支付所欠工程款。市政公司辩称卓越公司未向其提供相应的结算资料故合同约定的付款条件尚未成就，于法无据，不予采信。关于卓越公司要求市政公司支付逾期付款利息的诉请，无事实及法律依据，不予支持。关于卓越公司主张的律师费，于法无据，不予支持。

综上所述，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、西安市第二市政工程公司应于收到陕西卓越建设工程有限公司开具票面金额合计为1022498.68元的增值税专用发票后十日内支付剩余工程款1022498.68元。二、驳回陕西卓越建设工程有限公司的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费28059元，由陕西卓越建设工程有限公司承担17262元，西安市第二市政工程公司承担10797元。因陕西卓越建设工程有限公司已预交，故西安市第二市政工程公司将其应负担的费用于本判决生效后十日内支付给陕西卓越建设工程有限公司。

本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院依法予以确认。二审中，市政公司认可卓越公司于2017年12月27日向其交付了1915753.23元增值税专用发票。

本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”由于案涉合同的签订、履行均发生于民法典施行前，本案应当适用当时有效的法律、司法解释的规定。

关于案涉合同效力以及西安市住建局是否应当承担连带清偿责任的问题。市政公司中标的工程为城棚改—经十五路（XX路XX路）及断头路—XX路XX线（XX村XX路XX路）—（XX路XX路）工程施工，而市政公司向卓XX路XX路XX线（XX村XX路XX路）—（XX路XX路）道路工程、雨水工程、污水工程、电力管沟工程及通信管道工程仅占中标工程的10.46%。卓越公司具有市政施工专业资质，市政公司将案涉工程分包给卓越公司亦履行了相应的分包审批手续，故本案不存在法律规定的违法分包的情形。市政公司与卓越公司签订的《建设工程专业分包合同》及附件系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不违背公序良俗，属有效合同。卓越公司要求西安市住建局对市政公司所负债务承担连带清偿责任，违背合同相对性原则，缺乏法律依据。故一审判决对案涉合同效力的认定正确，驳回卓越公司要求西安市住建局承担连带清偿责任的诉讼请求并无不当。

关于卓越公司主张的工程款数额的问题。市政公司、卓越公司于2017年12月签署的《分包结算清单》载明，案涉工程结算价为1915753.23元。经对比《分包结算清单》与《甲方供应一览表》的内容，《分包结算清单》中并未包含《甲方供应一览表》中的项目，故双方并未将甲供材价格计算在《分包结算清单》的结算价款之中，《分包结算清单》中的结算金额即为市政公司最终应当向卓越公司支付的工程款金额。一审判决在结算金额中扣除《甲方供应一览表》中的金额不当，应予纠正。双方的结算金额应为1915753.23元，减去市政公司已支付的500000元，市政公司尚欠卓越公司1415753.23元。

关于卓越公司主张的逾期付款利息及计算标准的问题。利息从应付工程价款之日计付。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。根据《建设工程专业分包合同》约定，卓越公司应向市政公司提交当期应付款金额的增值税专用发票，否则，市政公司可不予支付当期应付工程款。故双方结算后，市政公司自收到卓越公司开具的付款金额等额的增值税发票，即负有支付工程款的义务。根据二审查明的情况，市政公司于2017年12月27日即已收到卓越公司开具结算金额等额的增值税专用发票，市政公司从2017年12月28日即负有付款义务，逾期付款应向卓越公司支付利息。由于双方在合同中并未约定逾期付款利息的标准，故自2017年12月28日至2019年8月19日期间应当按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算利息。2019年8月20日以后，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，故2019年8月20日至实际给付之日，应当按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算利息。卓越公司主张按照年利率6%计算利息，缺乏法律依据。

综上所述，卓越公司的部分上诉请求成立，应予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初2064号民事判决第二项；

二、变更西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初2064号民事判决一项为西安市第二市政工程公司于本判决生效后十日内向陕西卓越建设工程有限公司支付剩余工程款1415753.23元；

三、西安市第二市政工程公司于本判决生效后十日内向陕西卓越建设工程有限公司支付以1415753.23元为基数，自2017年12月28日至2019年8月19日按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率，自2019年8月20日至实际给付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算的利息。

四、驳回陕西卓越建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费28059元，由陕西卓越建设工程有限公司负担8539元，由西安市第二市政工程公司负担19520元；二审案件受理费28059元，由陕西卓越建设工程有限公司负担8539元，由西安市第二市政工程公司负担19520元。

本判决为终审判决。

审判长　　唐居文

审判员　　周向红

审判员　　侯林泉

二〇二一年十一月二十二日

书记员　　何梁玉

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